Avenant de modification de l’indice de référence pour la révision des loyers
Formaliser un accord sur un nouvel indice pour une clause d’indexation
Où une clause d’indexation est prévue dans un bail commercial
Dans un bail commercial, il est possible de prévoir une clause dite d’échelle mobile, appelée aussi « clause d’indexation ». Visée par l’article L 145-39 du Code de commerce, cette clause permet de déroger au régime légal de la révision triennale. Rédigée avec soin, elle permet notamment à un bailleur de réviser automatiquement le loyer, au vu de la variation d’un indice, suivant des règles négociées. Cette clause est utile côté bailleur, car, à défaut, le loyer ne pourra être modifié pendant toute la durée du bail, sauf à user de la faculté légale de révision triennale.
La clause d’indexation doit être rédigée de manière claire et précise, afin de prévoir un réajustement (une révision du loyer, selon une périodicité à définir. Il est d’usage de prévoir une révision annuelle. Par exemple, les parties au bail peuvent convenir de la révision du loyer, chaque année, à la date anniversaire du bail.
L’indice utilisé doit être licite au vu des règles d’ordre public du Code monétaire et financier. La clause ne saurait ainsi prévoir une indexation fondée sur le SMIC ou le niveau général des prix. Pareille clause est alors illicite, en vertu de l’article L 112-2 du Code monétaire et financier.
L’article L 112-2 du Code monétaire et financier exige que l’indexation repose sur un indice ou prix en « relation directe » avec l’objet d’un contrat.
Il est, à cet égard, prudent et de bonne pratique de fonder l’indexation sur l’un des deux indices suivants, publiés par l’Insee, et qui sont réputés en « relation directe » avec l’objet d’un bail commercial.
Il s’agit, d’une part, de l’indice des loyers commerciaux (ILC), étant observé que cet indice ne peut être utilisé que pour des activités commerciales ou artisanales.
Il s’agit, d’autre part, de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). L’ILAT s’applique aux activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales pour lesquelles l’indice des loyers commerciaux (ILC) peut déjà être utilisé (Code monétaire et financier art. D 112-2). Sont notamment concernées les locations d’entrepôts logistiques et de locaux à usage exclusif de bureaux loués sous bail commercial (professions libérales, etc.).
Ces deux indices (ILC, ILAT) sont trimestriels, et publiés par l’Insee environ six mois après le début de trimestre concerné (http://www.insee.fr).
Notons que la loi Pinel du 18 juin 2014 a supprimé la référence à l’indice du coût de la construction (ICC) pour le calcul du loyer lors de la révision triennale (légale) ou lors du renouvellement d’un bail commercial. Seuls les indices ILC et ILAT sont pris en compte. Cette règle s’applique pour des baux à venir, et pour des baux conclus ou renouvelés depuis le 1er septembre 2014. Le législateur n’a toutefois pas modifié le Code monétaire et financier pour prohiber formellement l’utilisation de l’indice ICC dans une clause d’indexation du loyer. Dès lors, de nombreux juristes considèrent qu’il reste possible de se référer à l’ICC, pour une clause d’indexation. Pour diverses raisons, à notre avis, il est de bonne pratique de se référer à l’indice ILC (ou ILAT) pour une clause d’indexation du loyer.
Si le bail est ainsi assorti d’une clause d’indexation, la révision du loyer (avec fixation à la valeur locative) pourra être demandée, par le bailleur ou le locataire, chaque fois que, par le jeu de la clause, le loyer se trouve augmenté (ou diminué) de plus de 25 % par rapport au loyer précédemment fixé (C. com. art. L 145-39).
Pour la modification de l’indice
Les parties à un bail peuvent convenir, en cours de location, de modifier l'indice servant de référence à la clause d'échelle mobile prévue.
Il est indispensable de formaliser cet accord par un écrit, et ce en pratique en régularisant un avenant au bail.
Notre modèle d’avenant, qui vise à modifier l'indice de référence, est à adapter au cas par cas.