Bail commercial (locaux commerciaux)

Formaliser un bail commercial pour des locaux commerciaux

Locations concernées

Un bail commercial doit être régularisé pour toute location de locaux à usage commercial relevant du régime (« statut ») des baux commerciaux, au regard du Code de commerce. Ce régime s’applique de plein droit, sous conditions, aux locataires exerçant une activité commerciale (commerçants, sociétés, etc.), mais aussi de plein droit aux artisans (immatriculés au répertoire des métiers).

Notons que le régime des baux commerciaux peut également s’appliquer pour la location d’un local affecté à un usage exclusivement professionnel, à la condition que le bailleur et le preneur en décident « conventionnellement » ainsi. Ce choix doit figurer très explicitement dans le bail (voir modèle distinct).

La loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux TPE, dite loi « Pinel », complétée par un décret n° 2014-1317 du 5 novembre 2014, est venue modifier de manière importante le régime du bail commercial. De nouvelles règles sont à ce titre à prendre en compte pour rédiger un bail commercial, puis dans le cadre de la gestion locative.

La loi pour la croissance et l’activité du 6 août 2015, dite loi « Macron », est également venue retoucher de nombreux textes applicables pour un bail commercial. La loi a ainsi ouvert la faculté, pour un locataire, et parfois un bailleur, d’en passer par une simple LRAR afin de notifier certains actes, pour lesquels un acte d’huissier était jusqu’ici exigé. Un décret n° 2016-296 du 11 mars 2016 (JO 13.03.2016) est venu préciser les règles applicables pour les actes pouvant ainsi être notifiés par LRAR (C. com. art. R 145-38).

Formalisme

Le bail peut être établi sous seing privé ou sous forme notariée. La forme notariée est impérative si la durée du bail dépasse 12 ans, ainsi que pour les débits de boissons.

Durée du bail

Sauf à conclure un bail commercial dit « dérogatoire », la durée de la location ne peut être inférieure à neuf ans (C. com. art. L 145-4). Cette règle est d’ordre public : on ne peut y déroger. La Cour de cassation sanctionne avec rigueur tout « montage » qui a pour effet de faire échec aux dispositions de l’article L 145-4 du Code de commerce, tel un montage consistant à recourir à une société-écran titulaire du bail (Cass. 3e civ. 29.10.2013 n° 12-24755).

Les parties à un bail commercial peuvent convenir d’une durée plus longue. Certaines règles particulières s’appliquent pour un bail commercial de plus de 12 ans, concernant la fixation du loyer. Un bail ne saurait être « perpétuel », à peine de nullité. Un bail commercial doit donc prévoir une durée déterminée.

La loi « Pinel » du 18 juin 2014 a supprimé, en principe, la possibilité d’écarter la faculté de résiliation triennale reconnue au locataire par une clause contraire du bail, et donc la possibilité d’en passer par un bail à durée ferme (C. com. art. L 145-4). Pareille clause est désormais réputée « non écrite » (C. com. art. L 145-15). Le locataire peut, à ce titre, se prévaloir de son illégalité à tout moment, sans que l’on puisse lui opposer la prescription biennale, prévue par l’article L 145-60 du Code de commerce.

Sans évoquer ici le bail commercial conclu avec l’exploitant d’une résidence de tourisme classée, la loi « Pinel » a toutefois maintenu, par exception, quatre hypothèses où il reste possible d’écarter la faculté de résiliation triennale, et donc de conclure un bail à durée ferme. Un bail à durée ferme reste ainsi autorisé pour trois catégories de locaux. Il s’agit d’une part des « locaux construits en vue d’une seule utilisation », en pratique les locaux dits monovalents (p.ex. hôtel). Sont d’autre part concernés les « locaux à usage exclusif de bureaux ». Sont enfin visés les « locaux de stockage » tels que définis par un texte du Code général des impôts (en pratique, les entrepôts « autonomes »).

Tout bail régularisé d’emblée pour une durée supérieure à neuf ans peut également être conclu à durée ferme, et ce quelle que soit la nature et/ou la destination des locaux loués. Pour prévoir une « durée ferme », il suffit donc, par exemple, de régulariser un bail d’une durée de dix ans.

Là où un bail à durée ferme est possible, il est impératif d’y prévoir une clause par laquelle le locataire renonce à sa faculté de donner congé. Pour qu’elle puisse recevoir application, cette clause de renonciation doit être rédigée de manière « expresse, claire et non équivoque », et être dénuée de « toute incertitude » (Cass. 3e civ. 14.10.2014). L’accord du locataire étant indispensable pour un bail l’engageant pour une durée ferme, il peut être utile (et de bonne pratique) de négocier avec lui des contreparties, par exemple sous la forme d’une franchise de loyer.

Un bail à durée ferme ne peut notamment faire obstacle au droit d’ordre public, reconnu au locataire commerçant, l’associé unique d’une EURL, ou le gérant majoritaire d’une SARL, de donner congé s’il prend sa retraite.

Clause d’indexation du loyer

Dans un bail commercial, un bailleur a tout intérêt de prévoir une clause d’échelle mobile, dite d’indexation, qui va lui permettre ensuite de réviser le loyer, par exemple chaque année, au vu de la variation d’un indice légal.

À cet égard, les indices pouvant être utilisés dans un bail sont :

• l'indice des loyers commerciaux (ILC), pour les locataires commerçants inscrits au RCS ou ceux ayant une activité artisanale enregistrés au répertoire des métiers (RM) ;
• l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), qui concerne les activités libérales et tertiaires, la location de bureaux (pour des activités ni commerciales ni artisanales) ou les entrepôts logistiques.

On peut penser qu’une clause d’échelle mobile d’un bail peut continuer de se référer à l’indice du coût de la construction (ICC). Mais l’indice ICC ne peut plus servir d’indice de référence pour la révision légale triennale du loyer, ou la fixation d’un loyer (plafonné) d’un bail renouvelé. Seuls les indices ILC/ILAT peuvent être désormais utilisés (bail à venir, et bail conclu ou renouvelé depuis le 01.09.2014).

Au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, la prudence et la rigueur sont de mise avant de prévoir dans un bail une clause d’indexation qui « sort de l’ordinaire » (indice de base fixe, capage, ...).

Un arrêt invite à écarter d’un bail toute clause qui, d’une manière ou d’une autre, limiterait les droits légaux du locataire de demander en justice la fixation du loyer à la valeur locative (Cass. 3e civ. 30.03.2017 n° 16-13914).

De manière générale, la Cour de cassation entend contrôler avec rigueur certaines clauses des baux commerciaux qui, d’une manière ou d’une autre, « avantagent » le bailleur pour la fixation du loyer en cours de location. Le rédacteur d’un bail commercial (agent immobilier, notaire…) se doit d’exercer utilement son devoir de conseil, à ce sujet.

Répartition des « charges »

La loi « Pinel » du 18 juin 2014 et le décret n° 2014-1317 du 5 novembre 2014 sont venus encadrer le régime des « charges » (au sens large : taxes, redevances, dépenses liées à des travaux ou des réparations) pouvant être réclamées à un locataire. Les règles, qui s’appliquent pour un bail initial ou renouvelé, sont d’ordre public : on ne peut y déroger.

Tout bail doit à ce titre notamment comporter un « inventaire précis et limitatif » des catégories de charges, avec leur répartition bailleur/locataire. En outre, un bail ne peut pas faire supporter au locataire certaines dépenses afférentes à de grosses réparations, outre certaines taxes (mais la taxe foncière peut être mise à sa charge, par clause expresse du bail). Il convient en tout état de cause de rédiger avec soin, au cas par cas, toute clause tendant à mettre à la charge du locataire telle ou telle dépense ou taxe.

État des lieux d’entrée

À la suite de la loi « Pinel », un état des lieux (EDL) d’entrée doit être dressé lors de la « prise de possession » des locaux par le preneur. À défaut, un bailleur ne peut pas opposer au locataire un texte du Code civil, présumant que celui-ci a reçu les locaux en bon état de réparations locatives. La loi n’impose pas d’utiliser un « modèle type » d’EDL à respecter, comme pour la location de logement. En pratique, pour l’EDLE, il convient d’utiliser une trame vierge, et de se référer aux plans des locaux (à dresser sur place, au besoin). Il faut veiller à être précis et exhaustif, en tenant compte impérativement des réparations (pouvant être) mises à la charge du locataire dans le bail. Un état des lieux de sortie doit être dressé de manière similaire à un état des lieux d’entrée, pour éviter des litiges.

Documents/informations techniques à prévoir

ERNMT/ESRIS. Là où il est requis, un état des risques naturels, miniers et technologiques (ERNMT) en ordre, daté de moins de six mois à la signature du bail, doit être joint au bail avec les documents utiles (C. env. art. L 125-5). Ce document est indispensable, car le locataire peut, à défaut, demander la résiliation du bail, sans préjudice d’autres actions. Il doit être accompagné des extraits des documents officiels permettant de localiser les locaux au regard des risques encourus. En pratique, un formulaire réglementaire est à compléter. Ce formulaire peut être directement téléchargé sur Internet sur le site http://www.georisques.gouv.fr. Ce site permet de disposer, via une simple recherche par le code postal de la commune où sont situés les locaux, d’informations utiles pour régulariser le document. Le formulaire doit être établi à partir des informations mises à disposition par le préfet, qui prennent la forme de documents et d’un dossier pouvant être consultés dans les mairies des communes intéressées, ainsi qu’à la préfecture et dans les sous-préfectures du département. Le formulaire doit à cet égard mentionner les risques dont font état les documents et le dossier, et auxquels l’immeuble faisant l’objet de la location est exposé. Le formulaire doit nécessairement s’accompagner des extraits utiles des documents qui permettent de localiser le bien au regard des risques encourus. Nous conseillons, par précaution, de toujours prévoir d’annexer un état des risques à un bail commercial même si, au vu des pièces, il se révèle qu’il n’est pas « obligatoire » (cocher alors « non » dans toutes les cases du formulaire réglementaire).

Un décret n° 2017-780 du 5 mai 2017 (JO 07.05.2017), relatif au plan de prévention des risques technologiques (PPRT), est venu retoucher le cadre réglementaire de l’ERNMT. À la suite de ce décret, le cas échéant, un ERNMT doit être accompagné « des informations reçues » en application de l’article L 515-16-2 I, alinéa 3 du Code de l’environnement. En clair, à l’intérieur d’un périmètre d’exposition aux risques technologiques défini par un PPRT, celui-ci peut délimiter des zones dites de prescription. Dans ces zones, pour des biens autres que des logements, le préfet doit informer les propriétaires, gestionnaires ou exploitants, du type de risques auxquels leur bien ou activité est soumis, et de la nature des risques. Ce sont ces informations qui sont alors à communiquer avec l’ERNMT, lors d’une (re)location de locaux.

Un arrêté ministériel du 18 décembre 2017, publié le 28 décembre 2017, est venu prévoir un nouveau modèle d'imprimé pour l’établissement de l’ERNMT, à partir du 1er janvier 2018, en le dénommant « État des servitudes “risques” et d’information sur les sols » (Esris). Le nouveau formulaire a intégré une nouvelle rubrique pour préciser (case à cocher) si un terrain est, ou non, situé dans un secteur d’information sur les sols (SIS). Outre le site http://www.georisques.gouv.fr, des sites Internet de préfectures (ou de la DREAL/DRIEE) proposent désormais des informations utiles concernant ces secteurs « SIS ». Le formulaire a aussi intégré une sous-rubrique pour la nouvelle information requise et précitée, en immobilier d’entreprise, au regard d’un plan de prévention des risques technologiques (PPRT).

Radon. Une ordonnance est venue créer, fin 2015, une nouvelle obligation d’information à la charge d’un bailleur, dans « des zones à potentiel radon ». Il a été prévu que le locataire soit informé du risque radon (C. env. art. L 125-5, I). Un décret n° 2018-434 du 4 juin 2018 (JO 05.06.2018) est venu préciser, à cet égard, que le territoire national est divisé en trois zones à potentiel radon, définies en fonction des flux d’exhalation du radon des sols. Le décret a indiqué que l’obligation d’information, en location, s’appliquerait (uniquement) dans les « zones à potentiel radon de niveau 3 » (C. env. art. R 125-23, 5°), c’est-à-dire dans des zones à potentiel radon « significatif » (C. santé publ. art. R 1333-29). Le décret a prévu que la liste des communes, réparties entre les trois zones, soit fixée par un arrêté ministériel. Cet arrêté ministériel, daté du 27 juin 2018, a été publié le 30 juin 2018 au JO. Cette nouvelle réglementation est entrée en vigueur le 1er juillet 2018.

En logique, le formulaire d’état des risques (ERNT/ESRIS), document à fournir à un locataire, devait être retouché (complété), pour y intégrer une rubrique sur le risque radon. Un arrêté ministériel du 13 juillet 2018, tardivement publié au JO le 2 août 2018, est venu modifier le modèle d'état des risques naturels et technologiques, en rajoutant une rubrique tenant à la présence du bien immobilier concerné dans une zone à potentiel radon de niveau 3. Il convient désormais d’utiliser ce nouveau formulaire. Ce formulaire est disponible en préfecture, sous-préfecture, en mairie et téléchargeable à partir du site Internet du ministère chargé de la prévention des risques majeurs (http://www.georisques.gouv.fr/).

En pratique, au vu des textes, l’obligation d’information sur le risque radon, en location, ne s’applique en droit, à notre avis, qu’à compter du premier jour du quatrième mois suivant la publication d’un arrêté préfectoral fixant la liste des documents auxquels un bailleur peut se référer. Une « fiche d’information sur le risque radon », qui doit être téléchargeable sur le site http://www.georisques.gouv.fr, a été prévue, à cet égard. Cette fiche d’information n’avait pas encore été diffusée sur le site http://www.georisques.gouv.fr , à la date de rédaction de cette notice. En attendant les arrêtés préfectoraux, il peut être prudent d’informer des locataires, par le biais d’une clause dans les baux, lorsqu’un bien est situé en zone à potentiel radon de niveau 3 (a minima).

Exemple de clause :

« Risque radon (Code de l’environnement, article L 125-5 ; arrêté ministériel du 27 juin 2018 - NOR : SSAP1817819A)

« Le territoire national est divisé en trois zones à potentiel radon définies en fonction des flux d’exhalation du radon des sols.

Le preneur est informé que le bien vendu (ou les locaux loués) est/sont situé(s) dans une zone à potentiel radon significatif, au sens de la réglementation applicable. »

Ou

« Le preneur est informé que le bien objet des présentes est situé :

En zone 1 (zone à potentiel radon faible) ;

En zone 2 (zone à potentiel radon faible mais sur laquelle des facteurs géologiques particuliers peuvent faciliter le transfert du radon vers les bâtiments) ;

En zone 3 (zone à potentiel radon significatif) ;

(barrer les mentions inutiles). »

Si la « fiche d’information sur le risque radon » est disponible, il est prudent de joindre ce document aux baux, en zone à potentiel radon de niveau 3 (zone 3).

Sinistres. En outre, un bailleur est tenu d’informer par écrit le locataire de tout sinistre ayant donné lieu au versement d’une indemnité (suite à un arrêté de catastrophe naturelle ou technologique) et qu’il a reçu, ou d’un tel sinistre dont il a été informé. À défaut, le locataire peut demander la résiliation du bail ou demander au juge une diminution du montant du loyer (C. env. art. L 125-5). À cet effet, une déclaration prérenseignée des sinistres indemnisés, appelée aussi déclaration de sinistres indemnisés, peut être téléchargée gratuitement sur le site officiel http://www.georisques.gouv.fr. Il est prudent d’annexer ce document à tout bail commercial.
Un bailleur doit aussi prendre soin d’informer le futur locataire de tout problème majeur qu’il connaît (ou qu’il est susceptible de connaître) concernant les locaux loués.

Amiante. Pour tenir compte de la réglementation « amiante » pour les immeubles concernés, il est également prudent de joindre au bail la « fiche récapitulative » du « dossier technique amiante » (DTA).

La Cour de cassation a jugé qu’ « aucune obligation légale n’impose, lors de la conclusion d’un bail, la remise au locataire d’un “dossier technique amiante” ». Elle a souligné qu’un agent immobilier « ne peut être tenu des obligations relatives au repérage de l’amiante qui incombent au propriétaire » (Cass. 3e civ. 17.05.2018 n° 17-11760).

Il n’en reste pas moins que, lorsqu’il se charge de la mise en location d’un bâtiment ayant fait l’objet d’un permis de construire délivré avant le 01.07.1997, un mandataire se doit de vérifier que son client a (bien) fait le nécessaire pour le DTA (C. santé publ. art. R 1334-18). Puis il convient, à tout le moins, d’insérer une clause, dans un bail, pour informer le locataire de l’existence et des modalités de consultation du DTA. Il est de bonne pratique d’annexer au bail la fiche récapitulative du DTA.

Si un preneur entend réaliser des gros travaux pour exercer son activité, il peut être prudent de conseiller de faire réaliser un diagnostic amiante avant travaux (DAAT/RAT), en l’état sous la norme Afnor NF X46-020 d’août 2017 (applicable depuis le 01.10.2017), en attendant un arrêté à venir, et ce afin d’apprécier les suites à donner.

DPE. La prudence invite également à prévoir d’annexer un diagnostic de performance énergétique - DPE (réalisé suivant les prescriptions exigées en vente, suivant la réglementation en vigueur) à tout bail commercial. Là où le propriétaire dispose déjà d’un DPE réalisé pour les locaux (tel celui qui lui a été remis s’il a acheté récemment les locaux), il peut avoir intérêt à l’annexer au bail.

Autres documents à prévoir. Si les locaux loués sont situés dans une copropriété, un bailleur n’est pas légalement tenu de communiquer au locataire les extraits utiles du règlement de copropriété, mais il est de bonne pratique de les fournir, pour qu’il sache à quoi s’en tenir (prévoir de les annexer au bail). De même, si les locaux sont situés dans un lotissement, un bailleur sera bien avisé de fournir au locataire les extraits utiles de son règlement (ou du cahier des charges).

Il peut être également prudent de prévoir d’annexer à tout bail commercial une note (ou « fiche ») de renseignements d’urbanisme. Cette note peut être demandée en mairie en lui fournissant la référence cadastrale (section et numéro) de la parcelle concernée. Elle peut désormais, parfois, être facilement obtenue par le site Internet de la commune concernée (exemples : Paris, Vincennes, Grenoble, etc.).

Annexe environnementale. Une annexe dite « environnementale », dont le contenu est réglementé, est à prévoir et à joindre au bail en cas de location de locaux de plus de 2 000 m2 à usage de bureaux et/ou de commerce. L’annexe doit notamment comporter « un programme d’actions visant à améliorer la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués ». Ce document fait l’objet d’un modèle distinct.

Réglementation « Accessibilité »

Tout propriétaire envisageant de louer des locaux sous bail commercial doit tenir compte d’une réglementation spécifique visant à assurer la mise en accessibilité des établissements recevant du public (ERP), y compris de 5e catégorie. Cette réglementation résulte en dernier lieu d’une ordonnance du 26 septembre 2014, laquelle a été ratifiée par une loi n° 2015-988 du 5 août 2015. Au titre de cette réglementation, les établissements recevant du public « situés dans un cadre bâti existant doivent être tels que toute personne handicapée puisse y accéder, y circuler et y recevoir les informations qui y sont diffusées, dans les parties ouvertes au public » (Code de la construction et de l’habitation, art. L 111-7-3).

En faisant simple, cette réglementation impose aux établissements recevant du public, déjà existants ou créés dans un cadre bâti existant, de respecter par principe certaines normes techniques, fixées en dernier lieu par un décret n° 2014-1326 du 5 novembre 2014 et un arrêté du 8 décembre 2014 (JO 13.12.2014).

On peut notamment consulter, à ce sujet, un site officiel des pouvoirs publics, spécialement dédié à cette question : http://www.accessibilite.gouv.fr.

Au regard de la réglementation, nous recommandons de faire établir, par un professionnel, un diagnostic portant sur les conditions d’accessibilité des locaux à louer.

Pour des locaux concernés, une rubrique spécifique est à prévoir dans un bail commercial.

Là où une « mise aux normes » s’impose pour des locaux, l’article R 111-19-32 du CCH met à la charge du propriétaire certaines obligations spécifiques liées à la réglementation, mais en précisant que ces « obligations incombent toutefois à l’exploitant de l’établissement (…) lorsque le contrat de bail (…) lui transfère les obligations de mise en accessibilité faites au propriétaire ». Au regard de ce texte et de la jurisprudence de la Cour de cassation, on se doit de considérer que la charge des travaux de mise en accessibilité des locaux pèse, en principe, sur le propriétaire bailleur. C’est une application du principe selon lequel tout bailleur est tenu de délivrer à un locataire des locaux conformes à leur destination contractuelle, c’est-à-dire à l’activité prévue dans le bail.

Des travaux de mise en accessibilité, destinés à assurer le respect de la réglementation, peuvent toutefois être mis à la charge du locataire, par une clause expresse d’un bail (voir p.ex. : Cass. 3e civ. 03.11.2016 n° 15-18014). La clause d’un bail ne saurait toutefois, désormais, aller au-delà des limites fixées par la loi Pinel du 18 juin 2014, et de son décret d’application n° 2014-1317 du 3 novembre 2014. Un texte fixe en effet, désormais, une liste des dépenses liées à des travaux qui, en raison de leur nature, ne peuvent être « imputés » à un locataire (C. com. art. R 145-35). À ce titre, un bail ne peut mettre à la charge d’un locataire les dépenses afférentes aux « grosses réparations », au sens de l’article 606 du Code civil, y compris celles visant à « mettre en conformité avec la réglementation » le bien loué (ou l’immeuble concerné). Ainsi, un bail ne peut à notre avis mettre à la charge d’un locataire des travaux de mise en accessibilité des locaux, si ces travaux sont des « grosses réparations » visées par l’article 606 du Code civil, c’est-à-dire celles qui intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale. Par contre, un bail peut à notre avis comporter à bon droit une clause (expresse) mettant à la charge des travaux de mise aux normes qui ne relèvent pas de l’article 606 du Code civil.

Modèle

Le modèle de bail commercial que nous proposons doit être adapté, complété et/ou modifié au cas par cas en fonction des locaux loués, de leur situation, de l’activité qui sera exercée par le locataire, des conditions négociées par les parties, etc.