Mandat de location avec exclusivité

Le mandat à régulariser pour la mise en location de locaux avec l’exclusivité.

Objet

Pour le compte du propriétaire, le mandataire doit assurer la mission de mise en location d’un logement ou d’un autre bien (locaux professionnels, locaux commerciaux, garage, ...). Cette mission peut comporter celle de rédiger et régulariser le contrat de location, outre celle d’assurer la dresse de l’état des lieux d’entrée.

Qualité du mandataire

Au titre de la réglementation Hoguet, le mandataire (agent immobilier) doit impérativement être titulaire de la carte professionnelle « Transaction immobilière », dite carte T. Il lui faut à cet égard, désormais, disposer d’une carte délivrée par la Chambre de Commerce et d’Industrie (CCI) compétente, ou renouvelée auprès de la CCI.

S’il peut être dispensé de disposer d’une garantie financière à certaines conditions, un agent immobilier se doit d’être couvert par une assurance RCP pour son activité.

Pour le renouvellement de sa carte professionnelle, tout agent immobilier doit respecter la nouvelle réglementation, issue de la loi Alur de 2014 et du décret n° 2015-702 du 19 juin 2015, en tenant compte du dispositif transitoire prévu.

La durée de validité d’une carte professionnelle est en l’état fixée à trois ans (décret Hoguet art. 80).

Contenu d’un mandat : généralités

Un agent immobilier doit veiller à ce que son mandat comporte bien les mentions obligatoires, requises au titre de la réglementation Hoguet, tel le numéro de sa carte professionnelle.

Durée. La durée de tout mandat doit être limitée dans le temps. Un mandat peut néanmoins comprendre une clause de reconduction tacite avec un nombre limité de reconductions et/ou un terme.

Un formalisme pointilleux est à respecter lorsqu’un agent immobilier régularise avec un client un mandat comprenant une clause de reconduction tacite et/ou une clause pénale (indemnité forfaitaire) à son profit.

Lorsqu’un mandat comporte une clause de « reconduction tacite », une mention spécifique est en principe « exigée » depuis la loi Alur, si le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles (loi Hoguet art. 7). Le texte impose en effet que « les modalités de non-reconduction des contrats définies aux deux premiers alinéas de l’article L 136-1 du Code de la consommation sont mentionnées de manière lisible et visible » dans le mandat. Notons que l’article L 136-1 du Code de la consommation a été abrogé par une ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016. Le nouveau texte à prendre en compte est désormais l’article L 215-1, alinéas 1 et 2 du Code de la consommation, issu de cette ordonnance. Il convient toutefois de noter que la mise en œuvre du texte prête en l’état à discussion et donnerait lieu, selon nos informations, à des positions « diverses » de la part des services de la DGCCRF.

Ce à quoi il faut penser. Tout mandat de location doit aussi décrire avec précision le bien concerné, et l’étendue de la mission de l’agent immobilier. À défaut de clause expresse en ce sens, le mandat ne lui permet pas de signer un contrat de location en lieu et place de son client.

Un mandat prendra aussi utilement en compte les informations et documents exigés par la réglementation pour pouvoir louer un bien, ou publier des annonces.

Une mention particulière est requise dans les mandats pour le cas où un agent immobilier exerce son activité sans détention de fonds.

Sous conditions, le « collaborateur » d’un agent immobilier (négociateur salarié ou indépendant) peut lui-même régulariser des mandats avec des clients. Cela suppose qu’il dispose d’une attestation d’habilitation en ordre lui conférant cette mission. Des mentions particulières sont alors à prévoir dans ses mandats. Un mandat régularisé par un mandataire indépendant habilité doit aussi mentionner son statut d’agent commercial.

Information précontractuelle. Un agent immobilier est considéré comme un « prestataire de services ». Il lui faut à cet égard tenir compte d’une réglementation, issue de la loi dite Hamon du 17 mars 2014, à l’égard de tout client/prospect considéré comme un consommateur, c’est-à-dire « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (C. consom. art.  préliminaire).

À cet égard, un agent immobilier est tenu à une « obligation générale d’information précontractuelle » avant qu’un client ne soit lié par un mandat. Cette obligation doit être mise en œuvre conformément aux articles L 111-1 et suivants du Code de la consommation. Il faut à cet égard communiquer à un client, de manière lisible et compréhensible, diverses informations. Il faut parfois lui fournir, à sa demande, certaines informations complémentaires. En cas de litige, il revient à l’agent immobilier de prouver qu’il a exécuté cette obligation.

En pratique, un agent immobilier doit être en mesure de pouvoir justifier, en tant que de besoin, avoir fourni à un client les informations exigées et demandées, par exemple sous la forme d’une notice d’information.

Médiation. Une réglementation impose désormais aux professionnels de garantir aux « consommateurs » le recours à un dispositif de médiation, et ce auprès d’un « médiateur de la consommation ». Un agent immobilier est concerné pour ses mandats en location, conclus avec des particuliers. En droit, un agent immobilier se doit, y compris au titre de son « obligation générale d’information précontractuelle », d’informer ses clients de la possibilité de recourir au médiateur de la consommation compétent dont il relève. Il doit, à ce titre, communiquer les coordonnées du médiateur « en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou, en l’absence de tels supports, par tout autre moyen approprié. Il y mentionne également l’adresse du site internet du médiateur » (C. consom. art. R 616-1). Un agent immobilier doit à ce titre prévoir d’insérer une rubrique appropriée dans un mandat avec un client concerné. Il doit veiller à prohiber toute clause qui obligerait un client, en cas de litige, à recourir dans un premier temps au médiateur concerné.

Rubrique « délégation ». Un agent immobilier ne peut « déléguer » un mandat ou une partie de sa mission à un confrère, si son mandant ne l’y a pas autorisé. Comme tout mandat, le mandat de vente est en effet un contrat intuitu personae, c’est-à-dire conclu en considération de la personne même du mandataire. La possibilité de déléguer doit donc être expressément prévue dans le mandat signé avec un client, par une clause compréhensible et rédigée de manière très apparente. Il n’est toutefois pas imposé de préciser au mandant, d’emblée, l’identité du confrère.

Rubrique « transparence ». À la suite de la loi Alur, dans les conditions fixées par l’article 4-1 de la loi Hoguet et un décret n° 2015-724 du 24 juin 2015, un agent immobilier mandaté en location est tenu à une obligation particulière d’information s’il propose à son client les services d’une entreprise, d’un établissement bancaire ou d’une société financière. Il doit alors informer son client de ses « éventuels liens directs de nature capitalistique ou des liens de nature juridique », ou ceux d’un collaborateur, avec ce « prestataire ». Une rubrique peut être utilement insérée dans un mandat, à ce sujet.

Mandat conclu hors établissement. Tel lorsqu’un mandat est régularisé avec un particulier en dehors de ses locaux professionnels, en particulier à son domicile, un agent immobilier doit respecter la réglementation spécifique sur le « démarchage » (C. consom. art. L 221-1 et suiv.).

Mandat exclusif : précisions

Exclusivité = clause expresse et apparente. Un mandat peut comporter une clause dite d’exclusivité. La clause d’exclusivité est celle par laquelle le mandant confie à l’agent immobilier le soin exclusif de mettre en location le bien concerné. Le mandant s’interdit par là même à louer le bien par lui-même ou par le biais d’un autre intermédiaire. On parle alors de mandat exclusif. Si le mandant conserve la possibilité de louer seul le bien, on parle de mandat « semi-exclusif ».

Une clause d’exclusivité est licite et expressément admise par la réglementation Hoguet, sous conditions.

En vertu de l’article 78 du décret du 20 juillet 1972, lorsqu'un mandat est assorti d'une clause d'exclusivité, cette clause « ne peut recevoir application que si elle résulte d'une stipulation expresse d'un mandat dont un exemplaire a été remis au mandant ». Cette clause doit être mentionnée en « caractères très apparents ».

Un agent immobilier doit à cet égard formaliser les rubriques/paragraphes concernés de ses mandats par un jeu de caractères (informatique) appropriés : texte en majuscule et/ou souligné, police d’une taille supérieure au reste du mandat et/ou en caractères gras.

Mention légale. Lorsque le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles, un mandat qui comporte une clause d’exclusivité doit désormais mentionner « en caractères très apparents les dispositions du deuxième alinéa de l'article 78 » du décret Hoguet du 20 juillet 1972. La réglementation n’impose pas une mention manuscrite du mandant (client) à ce sujet. Il n’est notamment pas exigé, in fine, à côté de sa signature, une mention de sa main du type « bon pour mandat exclusif ». Il n’en reste pas moins que pareille mention peut être utile « par précaution », étant observé que le fait de faire parapher les diverses pages du mandat par le client peut être suffisant. Il peut être sage de bien intituler le mandat, d’emblée, sous la forme : « MANDAT EXCLUSIF » ou « MANDAT SEMI-EXCLUSIF ». Des intitulés « commerciaux » avec les seules mentions du type « Mandat Privilège, Réussite, etc. » peuvent prêter à discussion. En tout état de cause, il est prudent que le terme « exclusivité » apparaisse de manière explicite dans le mandat, tel sous la forme d’un « intitulé de rubrique », et ce de manière très apparente (utiliser une police de caractères appropriée – caractères « gras »).

Exclusivité = faculté de résiliation. Lorsqu’un mandat est assorti d’une clause d’exclusivité, la réglementation Hoguet permet au client de l’agent immobilier, passé un délai de trois mois à partir de la signature du mandat, de dénoncer (résilier) celui-ci sans frais, et ce à tout moment, par une LRAR notifiée au moins 15 jours à l’avance (décret Hoguet art. 78). Passé un délai de trois mois à compter de sa signature, le mandat contenant une clause d’exclusivité peut ainsi être en principe dénoncé à tout moment par chacune des parties, à charge pour celle qui entend y mettre fin d'en aviser l'autre partie 15 jours au moins à l'avance par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

La Cour de cassation a jugé à cet égard qu’un mandat assorti d’une clause d’exclusivité, en l’espèce signé avant la loi Alur, devait « rappeler la faculté (...) de le dénoncer à tout moment, dans les conditions de forme et de délai (...) prescrites, et en faire mention, comme de la clause dont cette faculté de résiliation procède, en caractères très apparents » (Cass. 1e civ. 03.11.2016 n° 15-16.826). C’est le texte même de l’article 78, alinéa 2 du décret Hoguet qui doit désormais figurer en caractères « très apparents » dans un mandat, lorsque le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles. À défaut, le client peut se prévaloir de la nullité du mandat, et l’agent immobilier perd alors tout droit à rémunération (ou indemnisation par le jeu d’une clause pénale).

Notons que toute clause « qui restreint l’exercice de la faculté de résiliation à l’échéance du terme de chaque période trimestrielle de reconduction tacite, contrevient aux exigences impératives » de l’article 78 du décret Hoguet, en ce qu’il prévoit que « la dénonciation peut intervenir à tout moment » (arrêt précité). En présence de pareille clause, le mandant peut aussi se prévaloir de la nullité du mandat, en son entier.

Mandat exclusif = « double original ». Il se déduit de l’article 78 du décret « Hoguet » qu’un mandat exclusif doit être établi en double exemplaire. Cette formalité dite du « double » est exigée pour la validité même du mandat. Les deux exemplaires doivent être rigoureusement identiques, à peine de risquer l’annulation du mandat à la demande du client.

Mandat exclusif = remise immédiate. La Cour de cassation a jugé que la « remise immédiate d’un des exemplaires du mandat comportant une clause d’exclusivité est exigée pour sa validité même » (Cass. 1e civ. 25.02.2010 n° 08-14787). En cas de litige, un agent immobilier doit à ce titre être en mesure, sur le principe, de pouvoir prouver qu’il a bien remis immédiatement à son client l’exemplaire de son mandat. À cet effet, il peut être prudent d’insérer dans un mandat une clause (ou une mention manuscrite de la main du client) du type : « Le mandant reconnaît avoir pris connaissance des conditions particulières figurant au recto des présentes et des conditions générales ci-dessus et avoir reçu un exemplaire du contrat. Fait en double exemplaire, dans les locaux du mandataire ». La prudence maximale inviterait à faire régulariser par le mandant un récépissé par lequel, de sa main, il reconnaît avoir bien reçu son exemplaire dans les locaux. Un agent immobilier sera bien prudent, quand il le peut, de régulariser un mandat directement avec son client, idéalement avec récépissé de remise de son exemplaire.

Mandat exclusif = mission détaillée. Depuis la loi Alur, en vertu de l’article 6, I de la loi Hoguet, dans tout mandat de vente assorti d’une clause d’exclusivité, tout agent immobilier doit y préciser « les actions » qu’il « s’engage à réaliser » pour exécuter sa prestation, outre les modalités selon lesquelles il rendra « compte » au mandant des « actions effectuées pour son compte » (selon une périodicité à fixer avec l’intéressé). Une rubrique spécifique, détaillée, est à prévoir.

Mandat « reconductible ». Un mandat comportant une clause d’exclusivité peut prévoir une clause de reconduction tacite. Mais, dans ce cas, il convient de prohiber dans un mandat toute clause qui restreindrait, passé un délai de trois mois à partir de sa signature du mandat, le droit reconnu au client de le dénoncer (résilier) celui-ci sans frais, et ce à tout moment, par une LRAR notifiée au moins 15 jours à l’avance. Par exemple, dans un mandat exclusif d’une durée de trois mois, un agent immobilier avait inséré une clause ainsi rédigée : « passé le délai de trois mois, il se poursuivra par tacite reconduction pour une durée de trois mois en trois mois [...] », sauf dénonciation par une partie par LRAR au moins 15 jours « avant l’expiration de l’une des périodes sus-indiquées ». La Cour de cassation a jugé que pareille clause « qui restreint l’exercice de la faculté de résiliation à l’échéance du terme de chaque période trimestrielle de reconduction tacite contrevient aux exigences impératives » de l’article 78 du décret Hoguet, en ce qu’il prévoit que « la dénonciation peut intervenir à tout moment » (Cass. 1e civ. 03.11.2016 n° 15-23534). En pratique, dans tout mandat concerné, la clause de reconduction visera utilement la faculté légale de résiliation, passé le délai de trois mois.

Clause d’exclusivité de clientèle. Sous réserve de prévoir une durée raisonnable pour son application, un agent immobilier peut inclure une clause dite d’exclusivité de clientèle dans un mandat exclusif (p.ex. CA Paris 24.11.2017 n° 16/08267 et CA Bordeaux 24.01.2017 n° 15/06048). Il en va de même pour un mandat semi-exclusif, car la clause « est justifiée par le risque de fraude très important » (Cass. 1e civ. 02.10.2007 n° 06-14238). La Cour d’appel de Paris a par exemple jugé que pareille clause « n’est nullement abusive en ce que, limitée dans le temps à la durée du mandat et aux douze mois consécutifs suivant son expiration, elle ne crée aucun déséquilibre significatif entre les obligations des parties ». En outre, elle est « justifiée par la nécessité de rémunérer les diligences du mandataire qui, ayant rempli les obligations nées du mandat, ne saurait être frustré de son droit à honoraires par la fraude du mandant traitant directement avec un acquéreur présenté par (le) mandataire, à l’insu de ce dernier et à seule fins d’éluder le paiement des honoraires contractuellement dus » (CA Paris 24.11.2017 n° 16/08267). Pour que la clause puisse être utilement opposée à un client, elle doit être soigneusement rédigée dans sa portée, et figurer en caractères très apparents dans un mandat. En tout état de cause, la présentation du mandat ne doit générer « aucune ambiguïté ni obscurité » sur les obligations du mandant (cf. CA Paris 19.05.2017 n° 16/12218).

Mandat avec clause pénale

Au titre de la réglementation Hoguet, tel en cas de violation d’une clause d’exclusivité, un agent immobilier peut insérer une clause pénale dans un mandat, à la charge d’un client, sous réserve de ne pas prévoir une somme supérieure au montant de ses honoraires. Sous conditions, un agent immobilier peut ainsi prévoir dans un mandat, par le jeu d’une clause pénale, que son client lui sera redevable d’une « indemnité » en cas de violation d’une clause d’exclusivité. Depuis le 1er juillet 2015, la clause d’un mandat « ne peut prévoir le paiement d’une somme supérieure au montant des honoraires stipulés (...) pour l’opération à réaliser ». Mais un agent immobilier peut ainsi prévoir une indemnité d’un montant égal aux honoraires.

Pour qu’elle puisse être valablement opposée au mandant, toute clause pénale d’un mandat doit être rédigée en respectant le formalisme imposé par la réglementation Hoguet.

La clause « ne peut recevoir application » que si elle résulte d’une « stipulation expresse » d’un mandat, dont un exemplaire a (bien) été remis au client et si elle est « mentionnée en caractères très apparents » (décret du 20.07.1972 art. 78, al. 1).

La Cour de cassation contrôle avec grande rigueur le formalisme requis pour des clauses pénales (Cass. 1e civ. 17.01.2018 n° 16-26099 et 05.03.2015 n° 14-13062). Notons que, faute de caractères très apparents, il est jugé que « le défaut de tels caractères entraîne, non la nullité du mandat, mais celle de la clause ». Reste qu’il n’est plus alors possible, côté agent immobilier, de se prévaloir de la clause pénale.

Il est à relever que tout mandat comportant une clause pénale ouvre de plein droit au mandant la faculté de le dénoncer, passé un délai de trois mois (par LRAR, avec un préavis de 15 jours). Cette faculté doit également figurer dans le mandat par une clause portée en « caractères très apparents » (cf. Cass. 1e civ. 29.05.2013 – deux arrêts).

Côté agent immobilier, veillez à formaliser des rubriques et paragraphes de manière très explicite dans vos mandats, avec police de caractère appropriée (taille, couleur, ...).

Il faut en faire de même pour une clause d’exclusivité, à peine de risquer son annulation et voir requalifier un mandat exclusif en mandat « simple », avec toutes les conséquences (CA Paris 03.04.2014 n° 12/18113). Soyez aussi rigoureux sur la mention requise pour la faculté de résiliation, reconnue à des clients pour un mandat de plus de trois mois : c’est la nullité du mandat en entier qui est encourue (Cass. 1e civ. 03.11.2016 n° 15-23534).

Rémunération du mandataire

Pour un logement. Des règles spécifiques sont à prendre en compte pour un mandat portant sur un logement destiné à être loué nu ou en meublé, à usage de résidence principale, suivant le « nouveau » régime fixé par la loi du 6 juillet 1989, tel que découlant de la loi Alur du 24.03.2014.

Il faut à cet égard impérativement tenir compte d’un mécanisme qui « plafonne » la « part » des honoraires qu’un agent immobilier peut réclamer au (futur) locataire (visite, constitution de son dossier, rédaction du bail, état des lieux). Ce mécanisme est à prendre en compte pour rédiger le mandat.

Autres locaux. Les règles particulières, qui s’appliquent désormais pour la location de logements, ne s’appliquent pas pour la location d’autres locaux, tels des locaux professionnels ou à usage de commerce. Le mandat peut ainsi librement prévoir que l’intégralité des honoraires du mandataire sera supportée par le locataire. Il convient à cet égard de prévoir une clause appropriée dans le mandat, puis le bail. 

Ce qu’il faut prendre en compte

Logement. Pour rédiger le mandat, il convient de prendre utilement en compte les informations (surface habitable) et documents (diagnostics techniques) exigés par la réglementation pour pouvoir mettre en location le logement, tel en publiant des annonces.

Clause de non-discrimination. Pour des logements, un « guide pratique » a été édité par l’ex-Halde à l’attention des agents immobiliers et administrateur de biens (ADB), en partenariat avec des organisations professionnelles du secteur. Pour des mandats, il a été préconisé de formaliser un « engagement général de ne pas discriminer » en y insérant une « clause de non-discrimination ». En mars 2017, le Défenseur des droits a diffusé de nouveaux outils de « sensibilisation » destinés aux agences immobilières. À ce titre, et pour garantir « le respect de l’interdiction de discriminer désormais expressément visée par le Code de déontologie des professions immobilières », le Défenseur des droits a recommandé « d’insérer systématiquement une clause de non-discrimination dans le contrat de mandat, en particulier dans les modèles de contrat-type proposés par les réseaux professionnels ».

Le modèle de clause proposé par le Défenseur des droits est le suivant :

« Aucune personne ne peut se voir refuser la location d’un logement pour un motif discriminatoire défini à l’article 225-1 du code pénal (loi 89-462 du 06.07.1989 art. 1 tendant à améliorer les rapports locatifs).

Les parties prennent l’engagement exprès de n’opposer à un.e candidat.e à la location des présents biens aucun refus fondé sur un motif discriminatoire au sens de l’article 225-1 du code pénal.

Elles s’engagent en outre à ne pas refuser les personnes se portant caution pour la/le candidat.e à la location au motif qu’elles ne possèdent pas la nationalité française ou qu’elles ne résident pas sur le territoire métropolitain. (loi 89-462 du 06.07.1989 art. 22-1, al. 3 tendant à améliorer les rapports locatifs)

Toute discrimination commise à l’égard d’une personne est punie de trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende (C. pén. art. 225-2) ».

Référence : site officiel du Défenseur des droits (https://www.defenseurdesdroits.fr), Guide « Louer sans discriminer » – mars 2017

Modèle

Le modèle de mandat que nous présentons, pour un mandat conclu en agence, est à adapter au cas par cas