Mandat de vente de bien sans exclusivité en cas de démarchage

Régulariser un mandat de recherche d’acquéreur hors agence, sans exclusivité...

Qualité du mandataire

Au titre de la réglementation Hoguet, le mandataire (agent immobilier) doit impérativement être titulaire de la carte professionnelle « Transaction immobilière », dite carte T. Il lui faut à cet égard, désormais, disposer d’une carte délivrée par la Chambre de Commerce et d’Industrie (CCI) compétente, ou renouvelée auprès de la CCI.

S’il peut être dispensé de disposer d’une garantie financière à certaines conditions, un agent immobilier se doit d’être couvert par une assurance RCP pour son activité.

Pour le renouvellement de sa carte professionnelle, tout agent immobilier doit respecter la nouvelle réglementation, issue de la loi Alur de 2014 et du décret n° 2015-702 du 19 juin 2015, en tenant compte du dispositif transitoire prévu.

La durée de validité d’une carte professionnelle est en l’état fixée à trois ans (décret Hoguet art. 80).

Contenu d’un mandat : généralités

Un agent immobilier doit veiller à ce que son mandat comporte bien les mentions obligatoires, requises au titre de la réglementation Hoguet, tel le numéro de sa carte professionnelle.

Durée. La durée de tout mandat doit être limitée dans le temps. Un mandat peut néanmoins comprendre une clause de reconduction tacite avec un nombre limité de reconductions et/ou un terme.

Un formalisme pointilleux est à respecter lorsqu’un agent immobilier régularise avec un client un mandat comprenant une clause de reconduction tacite et/ou une clause pénale (indemnité forfaitaire) à son profit.

Lorsqu’un mandat comporte une clause de « reconduction tacite », une mention spécifique est en principe « exigée » depuis la loi Alur, si le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles (loi Hoguet art. 7). Le texte impose en effet que « les modalités de non-reconduction des contrats définies aux deux premiers alinéas de l’article L 136-1 du Code de la consommation sont mentionnées de manière lisible et visible » dans le mandat. Notons que l’article L 136-1 du Code de la consommation a été abrogé par une ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016. Le nouveau texte à prendre en compte est désormais l’article L 215-1, alinéas 1 et 2 du Code de la consommation, issu de cette ordonnance. Il convient toutefois de noter que la mise en œuvre du texte prête en l’état à discussion et donnerait lieu, selon nos informations, à des positions « diverses » de la part des services de la DGCCRF.

Rémunération. Dans tout mandat, l’agent immobilier doit préciser avec soin les modalités de sa rémunération, sous la forme d’honoraires, en indiquant la partie qui en aura la charge (vendeur et/ou acquéreur). Les honoraires peuvent être librement fixés par un agent immobilier, soit au pourcentage, soit de manière forfaitaire, en respectant le barème des tarifs affichés dans les locaux. Un agent immobilier peut prévoir un partage de ses honoraires entre son client et le futur acquéreur. Si les honoraires sont mis à la charge d’un vendeur, il peut être prudent de ne pas ensuite les « basculer » à la charge de l’acquéreur.

À la suite de la loi Alur du 24 mars 2014, il convient de ne plus utiliser le terme « commission » dans les mandats. La loi a substitué en effet à ce terme, dans la loi Hoguet, le vocable « honoraires ». Un décret n° 2016-1392 du 17 octobre 2016 (JO du 19 octobre 2016) est venu à cet égard modifier le décret Hoguet pour « toiletter » divers textes qui faisaient encore jusqu’ici référence à une « commission ». Tel à l’article 73 du décret Hoguet pour les mandats en transaction, ce terme a été remplacé par celui d’honoraires. Un agent immobilier doit donc veiller à bien utiliser le terme d’honoraires dans ses mandats, pour sa rémunération.

Côté agent immobilier, veillez à ce que le montant de vos honoraires, outre le « débiteur » (acquéreur et/ou vendeur), tels que prévus en ordre dans un mandat, soient bien repris (à l’identique) dans les actes de vente (avant-contrat, acte réitératif). Au titre de la règlementation Hoguet, il a été jugé que le « montant de la rémunération ou de la commission de l’agent immobilier, ainsi que l’indication de la ou les parties qui en ont la charge, doivent être portés impérativement dans l’engagement des parties » (Cass. 1e civ. 17.01.2018 n° 14-14304 et Cass. 3e civ. 27.05.1997 n° 95-13.608).

Ce à quoi il faut penser. Tout mandat de vente doit aussi décrire avec précision le bien concerné, et l’étendue de la mission de l’agent immobilier. À défaut de clause expresse en ce sens, le mandat ne lui permet pas de signer un acte de vente en lieu et place de son client.

Un mandat prendra aussi utilement en compte les informations et documents exigés par la réglementation pour pouvoir vendre un bien, ou publier des annonces.

Des règles spécifiques sont parfois à prendre en compte, tel lorsqu’un agent immobilier se voit confier un mandat portant sur la vente d’un immeuble par lots, ou lorsqu’un client confie un mandat dans le cadre de son activité professionnelle.

Une mention particulière est requise dans les mandats de vente pour le cas où un agent immobilier exerce son activité sans détention de fonds.

Sous conditions, le « collaborateur » d’un agent immobilier (négociateur salarié ou indépendant) peut lui-même régulariser des mandats avec des clients. Cela suppose qu’il dispose d’une attestation d’habilitation en ordre lui conférant cette mission. Des mentions particulières sont alors à prévoir dans ses mandats. Un mandat de vente régularisé par un mandataire indépendant habilité doit aussi mentionner son statut d’agent commercial.

Information précontractuelle. Un agent immobilier est considéré comme un « prestataire de services ». Il lui faut à cet égard tenir compte d’une réglementation, issue de la loi dite Hamon du 17 mars 2014, à l’égard de tout client/prospect considéré comme un consommateur, c’est-à-dire « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (C. consom. art. préliminaire).

À cet égard, un agent immobilier est tenu à une « obligation générale d’information précontractuelle » avant qu’un client ne soit lié par un mandat. Cette obligation doit être mise en œuvre conformément aux articles L 111-1 et suivants du Code de la consommation. Il faut à cet égard communiquer à un client, de manière lisible et compréhensible, diverses informations. Il faut parfois lui fournir, à sa demande, certaines informations complémentaires. En cas de litige, il revient à l’agent immobilier de prouver qu’il a exécuté cette obligation.

En pratique, un agent immobilier doit être en mesure de pouvoir justifier, en tant que de besoin, avoir fourni à un client les informations exigées et demandées, par exemple sous la forme d’une notice d’information.

Médiation. Une réglementation impose désormais aux professionnels de garantir aux « consommateurs » le recours à un dispositif de médiation, et ce auprès d’un « médiateur de la consommation ». Un agent immobilier est concerné pour ses mandats en transaction, conclus avec des particuliers.

En droit, un agent immobilier se doit, y compris au titre de son « obligation générale d’information précontractuelle », d’informer ses clients de la possibilité de recourir au médiateur de la consommation compétent dont il relève. Il doit, à ce titre, communiquer les coordonnées du médiateur « en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou, en l’absence de tels supports, par tout autre moyen approprié. Il y mentionne également l’adresse du site internet du médiateur » (C. consom. art. R 616-1). Un agent immobilier doit à ce titre prévoir d’insérer une rubrique appropriée dans un mandat avec un client concerné. Il doit veiller à prohiber toute clause qui obligerait un client, en cas de litige, à recourir dans un premier temps au médiateur concerné.

Rubrique « délégation ». Un agent immobilier ne peut « déléguer » un mandat ou une partie de sa mission à un confrère, si son mandant ne l’y a pas autorisé. Comme tout mandat, le mandat de vente est en effet un contrat intuitu personae, c’est-à-dire conclu en considération de la personne même du mandataire. La possibilité de déléguer doit donc être expressément prévue dans le mandat signé avec un client, par une clause compréhensible et rédigée de manière très apparente. Il n’est toutefois pas imposé de préciser au mandant, d’emblée, l’identité du confrère.

Rubrique « transparence ». À la suite de la loi Alur, dans les conditions fixées par l’article 4-1 de la loi Hoguet et un décret n° 2015-724 du 24 juin 2015, un agent immobilier mandaté en vente est tenu à une obligation particulière d’information s’il propose à son client les services d’une entreprise, d’un établissement bancaire ou d’une société financière. Il doit alors informer son client de ses « éventuels liens directs de nature capitalistique ou des liens de nature juridique », ou ceux d’un collaborateur, avec ce « prestataire ». Une rubrique peut être utilement insérée dans un mandat, à ce sujet.

Mandat avec clause pénale

Au titre de la réglementation Hoguet, un agent immobilier peut insérer une clause pénale dans un mandat, à la charge d’un client, sous réserve de ne pas prévoir une somme supérieure au montant de ses honoraires. Sous conditions, un agent immobilier peut ainsi prévoir dans un mandat, par le jeu d’une clause pénale, que son client lui sera redevable d’une « indemnité ».

Depuis le 1er juillet 2015, la clause d’un mandat « ne peut prévoir le paiement d’une somme supérieure au montant des honoraires stipulés (...) pour l’opération à réaliser ». Mais un agent immobilier peut ainsi prévoir une indemnité d’un montant égal aux honoraires.

Pour qu’elle puisse être valablement opposée au mandant, toute clause pénale d’un mandat doit être rédigée en respectant le formalisme imposé par la réglementation Hoguet.

La clause « ne peut recevoir application » que si elle résulte d’une « stipulation expresse » d’un mandat, dont un exemplaire a (bien) été remis au client et si elle est « mentionnée en caractères très apparents » (décret du 20.07.1972 art. 78, al. 1).

La Cour de cassation contrôle avec grande rigueur le formalisme requis pour des clauses pénales (Cass. 1e civ. 17.01.2018 n° 16-26099 et 05.03.2015 n° 14-13062). Notons que, faute de caractères très apparents, il est jugé que « le défaut de tels caractères entraîne, non la nullité du mandat, mais celle de la clause ». Reste qu’il n’est plus alors possible, côté agent immobilier, de se prévaloir de la clause pénale.

Il est à relever que tout mandat comportant une clause pénale ouvre de plein droit au mandant la faculté de le dénoncer, passé un délai de trois mois (par LRAR, avec un préavis de 15 jours). Cette faculté doit également figurer dans le mandat par une clause portée en « caractères très apparents ».

Veillez à formaliser des rubriques et paragraphes de manière très explicite dans vos mandats, avec police de caractère appropriée (taille, couleur, ...).

Ce qu’il faut aussi prendre en compte

Clause d’exclusivité de clientèle. Sous réserve de prévoir une durée raisonnable pour son application, un agent immobilier peut inclure une clause dite d’exclusivité de clientèle dans un mandat. Une clause est licite dans un mandat simple (Cass. 1e civ. 06.10.2011 n° 10-15661 ; 20.10.2011 n° 10-25199). Une clause sans limite de temps est envisageable pour un mandat confié par un professionnel (Cass. 1e civ. 05.03.2015 n° 14-13062).

La Cour d’appel de Paris a par exemple jugé que pareille clause « n’est nullement abusive en ce que, limitée dans le temps à la durée du mandat et aux douze mois consécutifs suivant son expiration, elle ne crée aucun déséquilibre significatif entre les obligations des parties ». En outre, elle est « justifiée par la nécessité de rémunérer les diligences du mandataire qui, ayant rempli les obligations nées du mandat, ne saurait être frustré de son droit à honoraires par la fraude du mandant traitant directement avec un acquéreur présenté par (le) mandataire, à l’insu de ce dernier et à seule fins d’éluder le paiement des honoraires contractuellement dus » (CA Paris 24.11.2017 n° 16/08267). Pour que la clause puisse être utilement opposée à un client, elle doit être soigneusement rédigée dans sa portée, et figurer en caractères très apparents dans un mandat. En tout état de cause, la présentation du mandat ne doit générer « aucune ambiguïté ni obscurité » sur les obligations du mandant (cf. CA Paris 19.05.2017 n° 16/12218).

Clause « ratifier la vente ». Dans un mandat, un agent immobilier peut être tenté de prévoir une clause, assortie d’une clause pénale, selon laquelle son client s’obligerait à « ratifier la vente avec l’acquéreur présenté » par lui « aux prix, charges et conditions du mandat ». Il est difficile d’opposer cette clause à un client si celui-ci ne donne pas suite à une offre. Au titre de la réglementation Hoguet, la Cour de cassation a jugé que la « vente n’avait pas été effectivement conclue, de sorte que l’agent immobilier ne pouvait se prévaloir des dispositions de la clause litigieuse, qui emportait obligation de conclure la vente sauf à payer la somme contractuellement prévue même en l’absence de faute imputable au mandant » (Cass. 3e civ. 12.04.2018 n° 17-14181 ; Cass. 1e civ. 16.11.2016 n° 15-22010 et 14.12.2016 n° 15-25352). Pour fonder en pareil cas un recours indemnitaire, un agent immobilier doit pouvoir prouver une faute distincte, ou une fraude.

Mandat reconductible. Un mandat comprenant une clause pénale ou « une clause de garantie de rémunération » au profit de l’agent immobilier peut comporter une clause de reconduction tacite. Mais, dans ce cas, il convient de prohiber dans le mandat toute clause qui restreindrait, passé un délai de trois mois à partir de sa signature du mandat, le droit reconnu au client de le dénoncer (résilier) sans frais, et ce à tout moment, par une LRAR notifiée au moins 15 jours à l’avance (Cass. 1e civ. 03.11.2016 n° 15-16.826). Dans tout mandat concerné, la clause de reconduction visera utilement la faculté légale de résiliation, passé le délai de trois mois.

Mandat conclu hors établissement : spécificités

Réglementation. Tel lorsqu’un mandat est régularisé avec un particulier en dehors de ses locaux professionnels, en particulier à son domicile, un agent immobilier doit respecter la réglementation spécifique sur le « démarchage » (C. consom. art. L 221-1 et suiv.).

Un client, qui peut se prévaloir de la réglementation, dispose d’un droit légal dit de « rétractation » pour faire « machine arrière » après avoir signé un mandat, et ce pendant une durée de 14 jours.

Un professionnel doit à cet égard tenir compte d’une réglementation particulière, telle que découlant de la loi dite « Hamon » du 17 mars 2014 et d’un décret publié au JO le 19 septembre 2014. Il convient de tenir compte de nouveaux textes issus de la « refonte » du Code de la consommation, opérée par une ordonnance du 14 mars 2016 (JO du 16 mars 2016) et un décret du 29 juin 2016 (JO du 30 juin 2016). Cette réglementation est d’ordre public.

Clientèle concernée. Est en premier concerné tout client/prospect considéré comme un consommateur, c’est-à-dire « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (C. consom. art. préliminaire).

Au titre de l’article L 221-3 du Code de la consommation, les règles, applicables aux relations entre consommateurs et professionnels, sont « étendues aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l'objet de ces contrats n'entre pas dans le champ de l'activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq ».

Outre un mandat conclu avec un particulier (personne physique), la réglementation concerne ainsi un mandat régularisé avec un professionnel employant moins de six salariés, si l’objet du mandat n’entre pas dans le champ de son activité principale (C. consom. art. L 221-3). Par professionnel, il faut entendre par « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel » (C. consom. art. liminaire).

Notons que la réglementation ne s’applique pas pour les « contrats portant sur la création, l’acquisition ou le transfert de biens immobiliers ou de droits sur des biens immobiliers, la construction d’immeubles neufs, la transformation importante d’immeubles existants ou la location d’un logement à des fins résidentielles » (C. consom. art. L 221-2). Échappe ainsi à la réglementation, notamment, une promesse de vente ou un contrat de réservation (VEFA).

Mandats concernés. Au titre de l’article L 221-1 du Code de la consommation, on entend par contrat conclu hors établissement tout « contrat conclu entre un professionnel et un consommateur :

« a) Dans un lieu qui n'est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle, en la présence physique simultanée des parties, y compris à la suite d'une sollicitation ou d'une offre faite par le consommateur ;

« b) Ou dans le lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle ou au moyen d'une technique de communication à distance, immédiatement après que le consommateur a été sollicité personnellement et individuellement dans un lieu différent de celui où le professionnel exerce en permanence ou de manière habituelle son activité et où les parties étaient, physiquement et simultanément, présentes. »

Côté agent immobilier, il peut être tentant de prévoir, éventuellement de concert avec le client, une clause dans son mandat par laquelle il renonce (par avance) à user de son droit de rétractation. C’est à prohiber. La réglementation est d’ordre public, et toute clause par laquelle un client « abandonne son droit de rétractation est nulle » (C. consom. art. L 242-3).

Un client, pouvant se prévaloir des textes sur le démarchage, dispose d’un droit légal dit de « rétractation » pour faire machine arrière après avoir signé un mandat, et ce pendant une durée désormais de 14 jours.

Dans un mandat concerné, il convient de prévoir une rubrique spécifique portant sur la réglementation, et notamment sur la faculté de rétractation. Elle doit être rédigée de manière « lisible et compréhensible ».

Il est à noter que la loi Hamon est venue autoriser tout professionnel à commencer sa « prestation », avant la fin du délai de rétractation, si son client le « souhaite » (depuis le 01.07.2016 : C. consom. art. L 221-25). Le texte, d’une portée générale, concerne aussi un agent immobilier pour un mandat, à notre avis. Selon une note publiée par la DGCCRF le 14 décembre 2015, si un client ne « peut en aucun cas » renoncer à son droit de rétractation, il « peut toutefois demander expressément à ce que la prestation de service proposée par l’agent immobilier commence immédiatement ».

Pour pouvoir ainsi mener des diligences dès la signature de son mandat (exemple : annonces, …), un agent immobilier doit disposer d’une « demande expresse » de son client, recueillie « sur papier ou sur support durable ». En veillant à respecter l’obligation d’information préalable de son client, il convient d’insérer une clause appropriée, dans le mandat.

Tout agent immobilier doit savoir que, nonobstant ses diligences, son client conserve le droit de se rétracter durant 14 jours. Si tel est le cas, il est à relever que, selon l’ANIL, eu égard à la loi Hoguet, l’agent immobilier doit être « considéré comme ayant exécuté sa prestation sans mandat » (sic) et il « risque des poursuites disciplinaires » (sic). Cette position nous paraît discutable, mais un agent immobilier doit avoir conscience d’un « risque » à ce sujet, tant que les juges n’ont pas pris position sur ce sujet. En tout état de cause, en l’état, un agent immobilier sera à notre avis prudent de ne pas tenter de se prévaloir d’un texte permettant à un professionnel de réclamer à son client un « montant correspondant au service fourni » (sic), s’il se rétracte.

 Formulaire de rétractation. Un client, qui peut se prévaloir de la réglementation, dispose d’un droit légal dit de « rétractation » pour faire « machine arrière » après avoir signé un mandat, et ce pendant une durée de 14 jours (C. consom. art. L 221-18). Pour permettre à un client d’exercer ce droit, un « formulaire type » de rétractation, conforme à un modèle réglementaire, doit impérativement lui être remis « préalablement à la conclusion » de son mandat (C. consom. art. L 221-5, 2°).

Au titre de l’article R 221-1 du Code de la consommation, le formulaire type de rétractation à utiliser figure en annexe audit Code. Au titre de l’article R 221-3 du Code de la consommation, les informations relatives au droit de rétractation peuvent être fournies au moyen de l'avis d'information type dûment complété figurant en annexe audit Code.

L’exemplaire du mandat régularisé par le client doit être aussi « accompagné du formulaire type de rétractation » (C. consom. art. L 221-9). Le formulaire fait l’objet d’un examen spécifique. 

Notons qu’un client dispose ensuite d'un délai de 14 jours pour exercer son droit de rétractation, sans avoir à motiver sa décision. Notons également que, lors de la recodification du Code de la consommation, intervenue en 2016 et censée s’effectuer à droit constant, les pouvoirs publics ont créé un nouveau texte, sans équivalent antérieur. Destiné à prendre en compte un règlement européen sur la computation des délais, le texte indique que « le jour où le contrat est conclu [...] n’est pas compté dans le délai mentionné à l’article L 221-18 ». Il précise que le « délai commence à courir au début de la première heure du premier jour, et prend fin à l’expiration de la dernière heure du dernier jour du délai. Si le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, le délai est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant » (C. consom. art. L 221-19).

Un client peut exercer son droit de rétractation en informant le professionnel de sa décision de se rétracter par l'envoi, avant l'expiration du délai, du formulaire de rétractation ou de « toute autre déclaration, dénuée d'ambiguïté, exprimant sa volonté de se rétracter ». Un professionnel peut également permettre à son client de remplir et de transmettre en ligne, sur son site Internet, le formulaire ou la déclaration. Dans ce cas, l’agent immobilier doit communiquer à son client, sans délai, à son client un accusé de réception de la rétractation sur un support durable (C. consom. art. L 221-21).

Selon l’article L 221-27 du Code de la consommation, l’exercice du droit de rétractation « met fin à l'obligation des parties » d'exécuter le mandat.