Mandat de recherche d’un bien avec exclusivité
Un mandat de recherche de bien, avec l’exclusivité...
Qualité du mandataire
Au titre de la réglementation Hoguet, le mandataire (agent immobilier) doit impérativement être titulaire de la carte professionnelle « Transaction immobilière », dite carte T. Il lui faut à cet égard, désormais, disposer d’une carte délivrée par la Chambre de Commerce et d’Industrie (CCI) compétente, ou renouvelée auprès de la CCI.
S’il peut être dispensé de disposer d’une garantie financière à certaines conditions, un agent immobilier se doit d’être couvert par une assurance RCP pour son activité.
Pour le renouvellement de sa carte professionnelle, tout agent immobilier doit respecter la nouvelle réglementation, issue de la loi Alur de 2014 et du décret n° 2015-702 du 19 juin 2015, en tenant compte du dispositif transitoire prévu.
La durée de validité d’une carte professionnelle est en l’état fixée à trois ans (décret Hoguet art. 80).
Recherche = loi Hoguet. Mettant un terme à toute discussion, la loi Alur du 24 mars 2014 est venue préciser de manière expresse que l’activité de recherche pour autrui d’immeubles (non) bâtis relève de la loi Hoguet de 1970 (hors les exceptions légales). À ce titre, pour exercer l’activité de recherche (chasseur de biens, prospecteur foncier indépendant, société de relocation, etc.), une personne doit remplir toutes les conditions exigées pour exercer celle d’intermédiaire en transaction. Elle doit ainsi disposer d’une carte T, ou au moins être habilitée par le titulaire d’une carte T. Au vu d’un arrêt, seule une mission de recherche « isolée » et purement occasionnelle permet d’échapper à la loi Hoguet (Cass. 1e civ. 18.06.2014 n° 13-11543).
Recherche = mandat. Pour pouvoir notamment prétendre à rémunération au titre d’une mission de recherche (avec/sans négociation), toute personne concernée, ou un agent immobilier (AI), doit faire régulariser à un client un mandat conforme à la réglementation Hoguet (celle applicable pour un mandat en transaction). Comme l’a souligné la DGCCRF, un professionnel mandaté pour une recherche de bien ne peut réclamer à son client des honoraires (ou un acompte) à la signature du mandat.
Contenu d’un mandat : généralités
Un agent immobilier doit veiller à ce que son mandat comporte bien les mentions obligatoires, requises au titre de la réglementation Hoguet, tel le numéro de sa carte professionnelle.
Durée. La durée de tout mandat doit être limitée dans le temps. Un mandat peut néanmoins comprendre une clause de reconduction tacite avec un nombre limité de reconductions et/ou un terme.
Un formalisme pointilleux est à respecter lorsqu’un agent immobilier régularise avec un client un mandat comprenant une clause de reconduction tacite et/ou une clause pénale (indemnité forfaitaire) à son profit.
Lorsqu’un mandat comporte une clause de « reconduction tacite », une mention spécifique est en principe « exigée » depuis la loi Alur, si le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles (loi Hoguet art. 7). Le texte impose en effet que « les modalités de non-reconduction des contrats définies aux deux premiers alinéas de l’article L. 136-1 du code de la consommation sont mentionnées de manière lisible et visible » dans le mandat. Notons que l’article L 136-1 du Code de la consommation a été abrogé par une ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016. Le nouveau texte à prendre en compte est désormais l’article L 215-1 alinéas 1 et 2 du Code de la consommation, issu de cette ordonnance. Il convient toutefois de noter que la mise en œuvre du texte prête en l’état à discussion et donnerait lieu, selon nos informations, à des positions « diverses » de la part des services de la DGCCRF.
Rémunération. Dans tout mandat, l’agent immobilier doit préciser avec soin les modalités de sa rémunération, sous la forme d’honoraires. Les honoraires peuvent être librement fixés par un agent immobilier, soit au pourcentage, soit de manière forfaitaire, en respectant le barème des tarifs affichés dans les locaux.
À la suite de la loi Alur du 24 mars 2014, il convient de ne plus utiliser le terme « commission » dans les mandats. La loi a substitué en effet à ce terme, dans la loi Hoguet, le vocable « honoraires ». Un décret n° 2016-1392 du 17 octobre 2016 (JO du 19 octobre 2016) est venu à cet égard modifier le décret Hoguet pour « toiletter » divers textes qui faisaient encore jusqu’ici référence à une « commission ». Tel à l’article 73 du décret Hoguet pour les mandats en transaction, ce terme a été remplacé par celui d’honoraires. Un agent immobilier doit donc veiller à bien utiliser le terme d’honoraires dans ses mandats, pour sa rémunération.
Côté agent immobilier, veillez à ce que le montant de vos honoraires, outre le « débiteur », tels que prévus en ordre dans un mandat, soient bien repris (à l’identique) dans les actes de vente (avant-contrat, acte réitératif). Au titre de la réglementation Hoguet, il a été jugé que le « montant de la rémunération ou de la commission de l’agent immobilier, ainsi que l’indication de la ou les parties qui en ont la charge, doivent être portés impérativement dans l’engagement des parties » (Cass. 1e civ. 17.01.2018 n° 14-14304 et Cass. 3e civ. 27.05.1997 n° 95-13.608).
Ce à quoi il faut aussi penser. Outre les mentions exigées par les textes Hoguet à peine de nullité, le mandat de recherche de bien doit préciser les caractéristiques du bien recherché par le client (type de produit, zone géographique, « fourchette » de prix, etc.).
Tout mandat doit aussi décrire avec précision l’étendue de la mission de l’agent immobilier. À défaut de clause expresse en ce sens, le mandat ne lui permet pas de signer un acte d’acquisition en lieu et place de son client.
Une mention particulière est requise dans un mandat pour le cas où un agent immobilier exerce son activité sans détention de fonds.
Sous conditions, le « collaborateur » d’un agent immobilier (négociateur salarié ou indépendant) peut lui-même régulariser des mandats avec des clients. Cela suppose qu’il dispose d’une attestation d’habilitation en ordre lui conférant cette mission. Des mentions particulières sont alors à prévoir dans ses mandats. Un mandat régularisé par un mandataire indépendant habilité doit aussi mentionner son statut d’agent commercial.
Information précontractuelle. Un agent immobilier est considéré comme un « prestataire de services ». Il lui faut à cet égard tenir compte d’une réglementation, issue de la loi dite Hamon du 17 mars 2014, à l’égard de tout client/prospect considéré comme un consommateur, c’est-à-dire « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (C. consom. art. préliminaire).
À cet égard, un agent immobilier est tenu à une « obligation générale d’information précontractuelle » avant qu’un client ne soit lié par un mandat. Cette obligation doit être mise en œuvre conformément aux articles L 111-1 et suivants du Code de la consommation. Il faut à cet égard communiquer à un client, de manière lisible et compréhensible, diverses informations. Il faut parfois lui fournir, à sa demande, certaines informations complémentaires. En cas de litige, il revient à l’agent immobilier de prouver qu’il a exécuté cette obligation.
En pratique, un agent immobilier doit être en mesure de pouvoir justifier, en tant que de besoin, avoir fourni à un client les informations exigées et demandées, par exemple sous la forme d’une notice d’information.
Une réglementation spécifique s’applique pour un mandat conclu hors établissement.
Médiation. Une réglementation impose désormais aux professionnels de garantir aux « consommateurs » le recours à un dispositif de médiation, et ce auprès d’un « médiateur de la consommation ». Un agent immobilier est concerné pour ses mandats, conclus avec des particuliers.
En droit, un agent immobilier se doit, y compris au titre de son « obligation générale d’information précontractuelle », d’informer ses clients de la possibilité de recourir au médiateur de la consommation compétent dont il relève. Il doit, à ce titre, communiquer les coordonnées du médiateur « en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou, en l’absence de tels supports, par tout autre moyen approprié. Il y mentionne également l’adresse du site internet du médiateur » (C. consom. art. R 616-1). Un agent immobilier doit à ce titre prévoir d’insérer une rubrique appropriée dans un mandat avec un client concerné. Il doit veiller à prohiber toute clause qui obligerait un client, en cas de litige, à recourir dans un premier temps au médiateur concerné.
Rubrique « délégation ». Un agent immobilier ne peut « déléguer » un mandat ou une partie de sa mission à un confrère, si son mandant ne l’y a pas autorisé. Comme tout mandat, le mandat de recherche de bien est en effet un contrat intuitu personae, c’est-à-dire conclu en considération de la personne même du mandataire. La possibilité de déléguer doit donc être expressément prévue dans le mandat signé avec un client, par une clause compréhensible et rédigée de manière très apparente. Il n’est toutefois pas imposé de préciser au mandant, d’emblée, l’identité du confrère.
Rubrique « transparence ». À la suite de la loi Alur, dans les conditions fixées par l’article 4-1 de la loi Hoguet et un décret n° 2015-724 du 24 juin 2015, un agent immobilier mandaté pour la recherche d’un bien est tenu à une obligation particulière d’information s’il propose à son client les services d’une entreprise, d’un établissement bancaire ou d’une société financière. Il doit alors informer son client de ses « éventuels liens directs de nature capitalistique ou des liens de nature juridique », ou ceux d’un collaborateur, avec ce « prestataire ». Une rubrique peut être utilement insérée dans un mandat, à ce sujet.
Mandat avec clause d’exclusivité : spécificités
Exclusivité = clause expresse et apparente. Un mandat de recherche de bien peut comporter une clause dite d’exclusivité. La clause d’exclusivité est celle par laquelle le mandant confie à l’agent immobilier le soin exclusif de rechercher le bien concerné et d’en négocier l’acquisition avec un vendeur (avec éventuellement signature d’un compromis). Le mandant s’interdit par là même à acquérir le bien par lui-même ou par le biais d’un autre intermédiaire. On parle alors de mandat exclusif. Si le mandant conserve la possibilité d’acquérir seul le bien, on parle de mandat « semi-exclusif ».
Une clause d’exclusivité est licite et expressément admise par la réglementation Hoguet, sous conditions.
En vertu de l’article 78 du décret du 20 juillet 1972, lorsqu'un mandat est assorti d'une clause d'exclusivité, cette clause « ne peut recevoir application que si elle résulte d'une stipulation expresse d'un mandat dont un exemplaire a été remis au mandant ». Cette clause doit être mentionnée en « caractères très apparents ».
Un agent immobilier doit à cet égard formaliser les rubriques/paragraphes concernés de ses mandats par un jeu de caractères (informatique) appropriés : texte en majuscule et/ou souligné, police d’une taille supérieure au reste du mandat et/ou en caractères gras.
Mention légale. Lorsque le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles, un mandat qui comporte une clause d’exclusivité doit désormais mentionner « en caractères très apparents les dispositions du deuxième alinéa de l'article 78 » du décret Hoguet du 20 juillet 1972.
La réglementation n’impose pas une mention manuscrite du mandant (client) à ce sujet. Il n’est notamment pas exigé, in fine, à côté de sa signature, une mention de sa main du type « bon pour mandat exclusif ». Il n’en reste pas moins que pareille mention peut être utile « par précaution », étant observé que le fait de faire parapher les diverses pages du mandat par le client peut être suffisant. Il peut être sage de bien intituler le mandat, d’emblée, sous la forme : « MANDAT EXCLUSIF » ou « MANDAT SEMI-EXCLUSIF ». Des intitulés « commerciaux » avec les seules mentions du type « Mandat Privilège, Réussite, etc. » peuvent prêter à discussion. En tout état de cause, il est prudent que le terme « exclusivité » apparaisse de manière explicite dans le mandat, tel sous la forme d’un « intitulé de rubrique », et ce de manière très apparente (utiliser une police de caractères appropriée – caractères « gras »).
Exclusivité = faculté de résiliation. Lorsqu’un mandat est assorti d’une clause d’exclusivité, la réglementation Hoguet permet au client de l’agent immobilier, passé un délai de trois mois à partir de la signature du mandat, de dénoncer (résilier) celui-ci sans frais, et ce à tout moment, par une LRAR notifiée au moins 15 jours à l’avance (décret Hoguet art. 78).
Passé un délai de trois mois à compter de sa signature, le mandat contenant une clause d’exclusivité peut ainsi être en principe dénoncé à tout moment par chacune des parties, à charge pour celle qui entend y mettre fin d'en aviser l'autre partie 15 jours au moins à l'avance par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
La Cour de cassation a jugé à cet égard qu’un mandat assorti d’une clause d’exclusivité, en l’espèce signé avant la loi Alur, devait « rappeler la faculté (...) de le dénoncer à tout moment, dans les conditions de forme et de délai (...) prescrites, et en faire mention, comme de la clause dont cette faculté de résiliation procède, en caractères très apparents » (Cass. 1e civ. 03.11.2016 n° 15-16.826). C’est le texte même de l’article 78, alinéa 2 du décret Hoguet qui doit désormais figurer en caractères « très apparents » dans un mandat, lorsque le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles. À défaut, le client peut se prévaloir de la nullité du mandat, et l’agent immobilier perd alors tout droit à rémunération (ou indemnisation par le jeu d’une clause pénale).
Notons que toute clause « qui restreint l’exercice de la faculté de résiliation à l’échéance du terme de chaque période trimestrielle de reconduction tacite, contrevient aux exigences impératives » de l’article 78 du décret Hoguet, en ce qu’il prévoit que « la dénonciation peut intervenir à tout moment » (arrêt précité). En présence de pareille clause, le mandant peut aussi se prévaloir de la nullité du mandat, en son entier.
Clause pénale. Au titre de la réglementation Hoguet, tel en cas de violation d’une clause d’exclusivité, un agent immobilier peut insérer une clause pénale dans un mandat, à la charge d’un client, sous réserve de ne pas prévoir une somme supérieure au montant de ses honoraires. Sous conditions, un agent immobilier peut ainsi prévoir dans un mandat, par le jeu d’une clause pénale, que son client lui sera redevable d’une « indemnité » en cas de violation d’une clause d’exclusivité.
Depuis le 1er juillet 2015, la clause d’un mandat « ne peut prévoir le paiement d’une somme supérieure au montant des honoraires stipulés (...) pour l’opération à réaliser ». Mais un agent immobilier peut ainsi prévoir une indemnité d’un montant égal aux honoraires.
Pour qu’elle puisse être valablement opposée au mandant, toute clause pénale d’un mandat doit être rédigée en respectant le formalisme imposé par la réglementation Hoguet.
La clause « ne peut recevoir application » que si elle résulte d’une « stipulation expresse » d’un mandat, dont un exemplaire a (bien) été remis au client et si elle est « mentionnée en caractères très apparents » (décret du 20.07.1972 art. 78, al. 1).
La Cour de cassation contrôle avec grande rigueur le formalisme requis pour des clauses pénales (Cass. 1e civ. 17.01.2018 n° 16-26099 et 05.03.2015 n° 14-13062). Notons que, faute de caractères très apparents, il est jugé que « le défaut de tels caractères entraîne, non la nullité du mandat, mais celle de la clause ». Reste qu’il n’est plus alors possible, côté agent immobilier, de se prévaloir de la clause pénale.
Il est à relever que tout mandat comportant une clause pénale ouvre de plein droit au mandant la faculté de le dénoncer, passé un délai de trois mois (par LRAR, avec un préavis de 15 jours). Cette faculté doit également figurer dans le mandat par une clause portée en « caractères très apparents ».
Veillez à formaliser des rubriques et paragraphes de manière très explicite dans vos mandats, avec police de caractère appropriée (taille, couleur, ...).
Il faut en faire de même pour une clause d’exclusivité, à peine de risquer son annulation et voir requalifier un mandat exclusif en mandat « simple », avec toutes les conséquences (CA Paris 03.04.2014 n° 12/18113). Soyez aussi rigoureux sur la mention requise pour la faculté de résiliation, reconnue à des clients pour un mandat de plus de trois mois : c’est la nullité du mandat en entier qui est encourue (Cass. 1e civ. 03.11.2016 n° 15-23534).
Mandat exclusif = « double original ». Il se déduit de l’article 78 du décret « Hoguet » qu’un mandat exclusif doit être établi en double exemplaire. Cette formalité dite du « double » est exigée pour la validité même du mandat. Les deux exemplaires doivent être rigoureusement identiques, à peine de risquer l’annulation du mandat à la demande du client.
Mandat exclusif = remise immédiate. La Cour de cassation a jugé que la « remise immédiate d’un des exemplaires du mandat comportant une clause d’exclusivité est exigée pour sa validité même » (Cass. 1e civ. 25.02.2010 n° 08-14787). En cas de litige, un agent immobilier doit à ce titre être en mesure, sur le principe, de pouvoir prouver qu’il a bien remis immédiatement à son client l’exemplaire de son mandat. À cet effet, il peut être prudent d’insérer dans un mandat une clause (ou une mention manuscrite de la main du client) du type : « Le mandant reconnaît avoir pris connaissance des conditions particulières figurant au recto des présentes et des conditions générales ci-dessus et avoir reçu un exemplaire du contrat. Fait en double exemplaire, dans les locaux du mandataire ». La prudence maximale inviterait à faire régulariser par le mandant un récépissé par lequel, de sa main, il reconnaît avoir bien reçu son exemplaire dans les locaux. Un agent immobilier sera bien prudent, quand il le peut, de régulariser un mandat directement avec son client, idéalement avec récépissé de remise de son exemplaire.
Mandat exclusif = mission détaillée. Depuis la loi Alur, en vertu de l’article 6 I de la loi Hoguet, dans tout mandat de vente assorti d’une clause d’exclusivité, tout agent immobilier doit y préciser « les actions » qu’il « s’engage à réaliser » pour exécuter sa prestation, outre les modalités selon lesquelles il rendra « compte » au mandant des « actions effectuées pour son compte » (selon une périodicité à fixer avec l’intéressé). Une rubrique spécifique, détaillée, est à prévoir.
Mandat « reconductible ». Un mandat comportant une clause d’exclusivité peut prévoir une clause de reconduction tacite. Mais, dans ce cas, il convient de prohiber dans un mandat toute clause qui restreindrait, passé un délai de trois mois à partir de sa signature du mandat, le droit reconnu au client de le dénoncer (résilier) celui-ci sans frais, et ce à tout moment, par une LRAR notifiée au moins 15 jours à l’avance. Par exemple, dans un mandat exclusif d’une durée de trois mois, un agent immobilier avait inséré une clause ainsi rédigée : « passé le délai de trois mois, il se poursuivra par tacite reconduction pour une durée de trois mois en trois mois [...] », sauf dénonciation par une partie par LRAR au moins 15 jours « avant l’expiration de l’une des périodes sus-indiquées ». La Cour de cassation a jugé que pareille clause « qui restreint l’exercice de la faculté de résiliation à l’échéance du terme de chaque période trimestrielle de reconduction tacite contrevient aux exigences impératives » de l’article 78 du décret Hoguet, en ce qu’il prévoit que « la dénonciation peut intervenir à tout moment » (Cass. 1e civ. 03.11.2016 n° 15-23534). En pratique, dans tout mandat concerné, la clause de reconduction visera utilement la faculté légale de résiliation, passé le délai de trois mois.
Ce qu’il faut aussi prendre en compte
Clause d’exclusivité de clientèle. Après avoir présenté un bien à son client, un mandataire/agent immobilier n’est pas à l’abri que celui-ci fasse affaire derrière son dos avec le vendeur, directement ou par personne interposée. Il n’est pas non plus à l’abri qu’un client, sans intention maligne... ou volontairement, révèle l’existence du bien à un tiers, et que celui-ci fasse affaire « en direct » avec le vendeur (cf. Cass. 1e civ. 18.06.2014 n° 13-13.553). Pour pouvoir tenter d’obtenir réparation s’il est ainsi évincé, tout mandataire a tout intérêt d’insérer une clause dite d’exclusivité de clientèle dans ses mandats de recherche.
Sous réserve de prévoir une durée raisonnable pour son application, un agent immobilier peut inclure une clause dite d’exclusivité de clientèle dans un mandat. Elle est licite dans un mandat de recherche de bien (Cass. 1e civ. 29.05.2013 n° 12-17172).
La Cour d’appel de Paris a par exemple jugé que pareille clause « n’est nullement abusive en ce que, limitée dans le temps à la durée du mandat et aux douze mois consécutifs suivant son expiration, elle ne crée aucun déséquilibre significatif entre les obligations des parties ». En outre, elle est « justifiée par la nécessité de rémunérer les diligences du mandataire qui, ayant rempli les obligations nées du mandat, ne saurait être frustré de son droit à honoraires par la fraude du mandant » (CA Paris 24.11.2017 n° 16/08267). Pour que la clause puisse être utilement opposée à un client, elle doit être soigneusement rédigée dans sa portée, et figurer en caractères très apparents dans un mandat. En tout état de cause, la présentation du mandat ne doit générer « aucune ambiguïté ni obscurité » sur les obligations du mandant (cf. CA Paris 19.05.2017 n° 16/12218).
Pratique du « double » mandat : précisions
Des précisions s’imposent sur le régime juridique applicable, lorsqu’un agent immobilier souhaite en passer par un « double » mandat (acquéreur/vendeur), pour un même bien.
Une pratique licite au titre de la réglementation Hoguet. La Cour de cassation a jugé qu’aucun texte de la réglementation Hoguet ne fait obstacle à ce qu’un agent immobilier (AI) « détienne un mandat d’un vendeur et un mandat d’un acquéreur pour une même opération » (Cass. 1e civ. 09.04.2015 n° 14-13501). Ainsi, les textes Hoguet ne prohibent pas la pratique du double mandat (vendeur puis acquéreur, ou l’inverse), avec deux rémunérations distinctes à la clef (dans la limite du barème).
Déontologie. L’article 9 du Code de déontologie des professionnels Hoguet, issu du décret du 28 août 2015, comporte des règles à respecter au titre des « conflits d’intérêts ». Le texte précise que les professionnels « veillent à ne pas se trouver en conflit d'intérêts avec leurs mandants ou avec les autres parties aux opérations pour lesquelles elles ont été mandatées.
Elles veillent à ce que l'exercice d'activités annexes ou connexes n'engendre aucun conflit d'intérêts.
Elles s'obligent notamment :
1° A ne pas acquérir, en partie ou en totalité, ni faire acquérir par un proche ou un organisme quelconque dans lequel elles détiendraient une participation, un bien immobilier pour lequel un mandat leur a été confié, sauf à informer leur mandant de leur projet ;
2° A informer l'acquéreur de leur qualité en cas de mise en vente d'un bien qui leur appartient en totalité ou en partie ;
3° A ne pas accepter d'évaluer un bien dans lequel elles possèdent ou envisagent d'acquérir des intérêts, sauf à en faire état dans leur avis de valeur ;
4° A ne pas percevoir de rémunération ou d'avantage de quelque nature que ce soit au titre de dépenses engagées pour le compte d'un mandant, sans avoir au préalable obtenu l'accord de celui-ci sur l'engagement des dépenses, les modalités de choix des fournisseurs et la facturation de leurs produits ou services devant être transparents ;
5° A informer leurs mandants et les autres parties aux opérations pour lesquelles elles ont été mandatées, de la possibilité et des raisons d'un conflit d'intérêts avec eux ou entre eux, et notamment des liens directs de nature capitalistique ou juridique qu'elles ont ou que leurs directeurs d'établissement ou leurs collaborateurs habilités ont avec les entreprises, les établissements bancaires ou les sociétés financières dont elles proposent les services, et plus généralement de l'existence d'un intérêt personnel, direct ou indirect, dans l'exécution de leur mission. »
Le texte ne peut à notre avis être lu comme interdisant à un agent immobilier de disposer d’un double mandat. Mais il lui revient de fournir à ses clients une information appropriée, et d’assurer l’équilibre des intérêts de chacun, notamment s’il se charge de rédiger l’avant-contrat de vente.
Incidence de la réforme du droit des contrats. Une ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a procédé à une vaste refonte du Code civil, pour les textes de « droit commun » sur les contrats et obligations. Cette réforme est entrée en vigueur le 1er octobre 2016. Dans le cadre de cette réforme du droit des contrats, de nouveaux textes ont été insérés dans le Code civil pour fixer un « cadre général » portant sur la « représentation » (C. civ. art. 1153 et suiv.). En vertu de l’article 1161 du Code civil, un « représentant ne peut agir pour le compte des deux parties » à un contrat. Ce texte interdit à cet égard la double représentation, en principe. Sous peine de sanction : « l’acte accompli est nul », en principe. Notons que, pour les pouvoirs publics, le texte vise à clarifier « les règles applicables en cas de conflit d’intérêts entre le représentant et le représenté ou le tiers » sans autre précision. Le texte pourrait être interprété par d’habiles plaideurs comme interdisant un double mandat côté AI.
L’article 1161 alinéa 2 du Code civil réserve toutefois le cas où la loi « autorise » une double représentation. En outre, l’article 1105 du Code civil prévoit que les « règles générales » s’appliquent « sous réserve de règles particulières » (adage « specialia generalibus derogant »). Il pourrait à ce titre être soutenu que le mandat d’un AI, régi par la loi Hoguet, n’est pas concerné/visé par l’article 1161.
L’article 1161 du Code civil réserve aussi le cas où un « représenté » a « autorisé » la double représentation. À ce titre, il pourrait être soutenu qu’un AI ne peut se voir « reprocher » un double mandat s’il dispose d’une autorisation préalable de ses clients, claire et précise, à ce sujet. À cet effet, dans un mandat de recherche, il conviendrait côté agent immobilier de prévoir une clause par laquelle le mandant vous autorise expressément à lui présenter un bien pour lequel vous disposez d’un mandat de vente. Et, dans un mandat de vente, une clause vous autorisant à présenter un acquéreur avec qui un mandat de recherche a été/est régularisé. Il convient d’assortir chaque mandat d’une clause vous autorisant à percevoir deux rémunérations distinctes. Les honoraires prévus dans chaque mandat doivent être visés dans les actes de vente, par le biais d’une rubrique claire et précise.
Evolution récente. Une loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 (JO du 21 avril 2018) est venue ratifier l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. La loi a retouché l’article 1161 du Code civil, en matière de représentation contractuelle. Jusqu’ici, ce texte précisait qu’un « représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ». Le texte a été remplacé comme suit : « En matière de représentation des personnes physiques, un représentant ne peut agir pour le compte de plusieurs parties au contrat en opposition d’intérêts ». Cette nouvelle formule, rédigée pour le droit des sociétés, invite toujours à la prudence pour la pratique du double mandat avec des particuliers – personnes physiques. Notons que l’article 1161 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 20 avril 2018, entrera en vigueur le 1er octobre 2018. Précisément, la nouvelle rédaction sera applicable aux actes juridiques conclus/établis à compter du 1er octobre 2018.
Incidence du droit de la consommation. Si un double mandat (vendeur puis futur acquéreur) présente un intérêt probatoire côté agent immobilier pour fonder un recours en cas d’éviction, il nous paraît prudent de ne pas systématiser son recours avec des clients non professionnels. Outre des inconvénients pratiques, la pratique n’est pas en l’état, à notre avis, à l’abri d’être « discutée » par d’habiles plaideurs, voire la DGCCRF, sous l’angle de la « pratique commerciale trompeuse », notamment au vu de l’article 6-1 de la loi Hoguet. Ce texte, issu de la loi Alur, vise en effet à informer d’emblée un futur acquéreur, dès le stade des annonces, s’il aura « la charge » des honoraires. Si cela est discutable, la pratique « systématisée » du double mandat pourrait être vue comme visant à « contourner » l’esprit de la loi.
Des discussions sont également permises, à notre avis, au regard de l’arrêté du 10 janvier 2017 relatif à l'information des consommateurs par les professionnels intervenant dans une transaction immobilière.
Nous estimons en l’état qu’il est prudent de ne pas « généraliser » la pratique du double mandat, en particulier avec une clientèle de non-professionnels (particuliers). Il s’agit notamment de se prémunir contre tout reproche de la DGCCRF au titre d’une « pratique commerciale trompeuse ».