Formaliser un accord sur un nouveau loyerObjetIl s’agit ici de formaliser l’accord du bailleur et du preneur sur le nouveau loyer proposé dans le cadre d’une demande de révision triennale, en application des articles L 145-37 et L 145-38 du Code de commerce. Il est indispensable de formaliser cet accord par écrit.Notons que, au cours d’un bail, le bailleur et le locataire peuvent toujours convenir, d’un commun accord, de modifier le loyer initial/révisé pour le fixer à un certain montant, par voie d’avenant(s). Cette manière de faire, tel pour fixer le loyer à la valeur locative estimée pour « l’ajuster au prix du marché » (Cass. 3e civ. 4 avril 2001 n° 99-18899), est licite. Dans le jargon, on parle alors de fixation conventionnelle du loyer. La Cour de cassation a jugé que la « fixation conventionnelle du loyer librement intervenue entre les parties » constitue « une modification notable des obligations respectives des parties intervenue en cours de bail dans des conditions étrangères à la loi et justifiant, à elle seule, le déplafonnement » (Cass. 3e civ. 15 février 2018 n° 17-11866). Cela peut être le cas lorsque des avenants ont été régularisés pour mettre fin à une procédure de révision judiciaire du loyer. Absence d’accordEn cas de désaccord pour le montant du loyer révisé, une procédure particulière, appelée « procédure sur mémoire », régie par les articles R 145-23 et suivants du Code de commerce, s’applique. Les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé doivent en principe être portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble. Les textes n’imposent pas d’être assisté et/ou représenté par un avocat. L’intervention d’un avocat (spécialisé) peut toutefois s’avérer utile.Un bailleur dispose d’un délai de deux ans, à partir de sa demande de révision du loyer, pour au besoin saisir le juge et demander la révision judiciaire du loyer. 

Le bail commercialUn acte dont la rédaction est rigoureuse...Locations concernéesUn bail commercial peut/doit être régularisé pour toute location de locaux à usage commercial relevant du régime (« statut ») des baux commerciaux, au regard du Code de commerce. Ce régime s’applique de plein droit, sous conditions, aux locataires exerçant une activité commerciale (commerçants, sociétés, etc.), mais aussi de plein droit aux artisans (immatriculés au répertoire des métiers). Il est à noter que le régime peut également s’appliquer pour la location d’un local affecté à un usage exclusivement professionnel, à la condition que le bailleur et le preneur en décident « conventionnellement » ainsi. Ce choix doit figurer très explicitement dans le bail.La loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux TPE, dite loi Pinel, complétée par un décret n° 2014-1317 du 5 novembre 2014, est venue modifier de manière importante le régime du bail commercial. De nouvelles règles sont à ce titre à prendre en compte pour rédiger un bail commercial, puis dans le cadre de la gestion locative. La loi pour la croissance et l’activité du 6 août 2015, dite loi « Macron », est également venue retoucher de nombreux textes applicables pour un bail commercial. La loi a ainsi ouvert la faculté, pour un locataire, et parfois un bailleur, d’en passer par une simple LRAR afin de notifier certains actes, pour lesquels un acte d’huissier était jusqu’ici exigé. Un décret n° 2016-296 du 11 mars 2016 (JO du 13.03.2016) est venu préciser les règles applicables pour les actes pouvant ainsi être notifiés par LRAR (Code de commerce, art. R 145-38).Formalisme Le bail peut être établi sous seing privé ou sous forme notariée. La forme notariée est impérative si la durée du bail dépasse douze ans, ainsi que pour les débits de boissons. Durée du bailSauf à conclure un bail dit « dérogatoire », la durée de la location ne peut être inférieure à neuf ans (Code de commerce, art. L 145-4). Cette règle est d’ordre public : on ne peut y déroger. La Cour de cassation sanctionne avec rigueur tout « montage » qui a pour effet de faire échec aux dispositions de l’article L 145-4 du Code de commerce, tel un montage consistant à recourir à une société écran titulaire du bail (Cass. 3e civ. 29 octobre 2013 n° 12-24755).Les parties peuvent toutefois convenir d’une durée plus longue, étant observé que certaines règles particulières s’appliquent pour un bail de plus de 12 ans, concernant la fixation du loyer. Mais un bail ne saurait être « perpétuel », à peine de nullité. Un bail doit donc prévoir une durée déterminée.La loi Pinel du 18 juin 2014 a supprimé, en principe, la possibilité d’écarter la faculté de résiliation triennale reconnue au locataire par une clause contraire du bail, et donc la possibilité d’en passer par un bail à durée ferme (Code de commerce, art. L 145-4). Pareille clause est désormais réputée « non écrite » (Code de commerce, art. L 145-15). Le locataire peut, à ce titre, se prévaloir de son illégalité à tout moment, sans que l’on puisse lui opposer à cet égard la prescription biennale, prévue par l’article L 145-60 du Code de commerce.Sans évoquer ici le bail commercial conclu avec l’exploitant d’une résidence de tourisme classée, la loi Pinel a toutefois maintenu, par exception, quatre hypothèses où il reste possible d’écarter la faculté de résiliation triennale, et donc de conclure un bail à durée ferme. Un bail à durée ferme reste ainsi autorisé pour trois catégories de locaux. Il s’agit d’une part des « locaux construits en vue d’une seule utilisation », en pratique les locaux dits monovalents (p.ex. hôtel). Sont d’autre part concernés les « locaux à usage exclusif de bureaux ». Sont enfin visés les « locaux de stockage » tels que définis par un texte du Code général des impôts (en pratique, les entrepôts « autonomes »).Tout bail régularisé d’emblée pour une durée supérieure à neuf ans peut également être conclu à durée ferme, et ce quelle que soit la nature et/ou la destination des locaux loués. Pour prévoir une « durée ferme », il suffit donc, par exemple, de régulariser un bail... de dix ans.Là où un bail à durée ferme est possible, il est impératif d’y prévoir une clause par laquelle le locataire renonce à sa faculté de donner congé. Pour qu’elle puisse recevoir application, cette clause de renonciation doit être rédigée de manière « expresse, claire et non équivoque », et être dénuée de « toute incertitude » (Cass. 3e civ. 14 octobre 2014). L’accord du locataire étant indispensable pour un bail l’engageant pour une durée ferme, il peut être utile (et de bonne pratique) de négocier avec lui des contreparties, par exemple sous la forme d’une franchise de loyer.Un bail à durée ferme ne peut notamment faire obstacle au droit d’ordre public, reconnu au locataire commerçant, l’associé unique d’une EURL, ou le gérant majoritaire d’une SARL, de donner congé s’il prend sa retraite.Clause d’indexation du loyerDans un bail commercial, un bailleur a tout intérêt de prévoir une clause d’échelle mobile, dite d’indexation, qui va lui permettre ensuite de réviser le loyer, par exemple chaque année, au vu de la variation d’un indice légal.À cet égard, les indices pouvant être utilisés dans un bail sont :l'indice des loyers commerciaux (ILC), pour les locataires commerçants inscrits au RCS ou ceux ayant une activité artisanale enregistrés au répertoire des métiers (RM),l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), qui concerne les activités libérales et tertiaires, la location de bureaux (pour des activités ni commerciales, ni artisanales) ou les entrepôts logistiques.On peut penser qu’une clause d’échelle mobile d’un bail peut continuer de se référer à l’indice du coût de la construction (ICC). Mais notons que l’indice ICC ne peut plus servir d’indice de référence pour la révision légale triennale du loyer, ou la fixation d’un loyer (plafonné) d’un bail renouvelé. Seuls les indices ILC/ILAT peuvent être désormais utilisés (bail à venir, et bail conclu ou renouvelé depuis le 1er septembre 2014). Clause complexe. Au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, la prudence et la rigueur sont de mise avant de prévoir dans un bail une clause d’indexation qui sort de l’ordinaire (indice de base fixe, capage, ...). Un arrêt invite à écarter d’un bail toute clause qui, d’une manière ou d’une autre, limiterait les droits légaux du locataire de demander en justice la fixation du loyer à la valeur locative (Cass. 3e civ. 30 mars 2017 n° 16-13914). De manière générale, la Cour de cassation entend contrôler avec rigueur certaines clauses des baux commerciaux qui, d’une manière ou d’une autre, avantagent le bailleur pour la fixation du loyer en cours de location. Le rédacteur d’un bail commercial (professionnel) se doit d’exercer son devoir de conseil, à ce sujet. Côté mandataire, veillez à soigner la rédaction de clauses d’indexation complexes (base fixe...). Pour un avenant, ou un bail renouvelé, il est prudent de prévoir une nouvelle clause, à renégocier en bon ordre, afin de prévenir des litiges.Un texte d’ordre public répute « non écrite » toute clause d’indexation « prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision » (C. mon. fin. art. L 112-1). À cet égard, un locataire peut venir contester une clause d’indexation qui organiserait une « distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions » (Cass. 3e civ. 25.02.2016 n° 14-28165).Il a été jugé que le texte s’applique si une clause d’indexation comporte, en elle-même, une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions (Cass. 3e civ. 14.09.2017 n° 16-20048). En outre, s’il n’interdit pas la prise en compte d’un indice de base fixe, le texte prohibe « toute organisation contractuelle d’une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions » (Cass. 3e civ. 25.02.2016 n° 14-28165). Un locataire peut aussi opposer la « distorsion temporelle entre l’indice de base fixe et l’indice multiplicateur » (Cass. 3e civ. 09.02.2017 n° 15-28691). En cas de distorsion illicite, même si ses effets sont « minimes », la clause peut être réputée non écrite (Cass. 3e civ. 17.05.2018 n° 17-11635). À défaut de divisibilité de la clause prévue par le texte, et de convention entre les parties emportant une renonciation à agir, une clause peut être « déclarée non écrite en son entier » dès la première indexation (Cass. 3e civ. 14.09.2017). Il convient également de tenir compte de la règle selon laquelle «  est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse »(Cass. 3e civ. 15.02.2018 n° 17-40069). Dans une affaire, une clause prévoyait une période de variation annuelle supérieure à la durée s’étant écoulée entre la prise d’effet du bail, et la première révision du loyer. Pour ce motif, des juges ont estimé que la clause devait être déclarée non écrite en son entier (CA Versailles 13.06.2017 n° 15/03929). Mais la Cour de cassation a écarté ce raisonnement, au vu d’un nouveau principe. Doit être « réputée non écrite toute clause » d’un bail « prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ». En outre, « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite ». En l’espèce, la clause prévoyait un premier ajustement, illicite mais ponctuel, tenant à la prise d’effet du bail en cours d’année civile, tandis que les périodes de référence suivantes avaient la même durée. Elle ne pouvait être jugée illicite en son entier (Cass. 3e civ. 29.11.2018 n° 17-23058). Ainsi, si une clause génère une irrégularité limitée, tel uniquement pour la première révision du loyer, un locataire ne peut opposer l’illégalité de la clause en son entier.Il découle d’un arrêt qu’une distorsion temporelle, liée à une révision judiciaire du loyer avec fixation du loyer à la valeur locative, n’entraîne pas l’illicéité de la clause d’indexation. Si un loyer révisé est fixé à une date différente de celle prévue par la clause, le juge doit adapter le jeu de la clause, la « révision du loyer ne pouvant elle-même organiser la distorsion prohibée par la loi » (Cass. 3e civ. 17.05.2018 n° 17-15146). En pratique, en cas de litige, un locataire doit ainsi prouver une distorsion découlant de la rédaction même d’une clause. Dans une affaire, une cour d’appel avait jugé illicite une clause d’indexation d’un bail renouvelé (clause identique au bail initial), au motif que son application engendrait une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire (12 mois) et la durée écoulée entre les deux révisions (11 mois), cette distorsion opérant « mécaniquement un effet amplificateur lors des indexations suivantes » (sic). La Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel. En effet, la « distorsion retenue ne résultait pas de la clause d’indexation elle-même, mais du décalage entre la date de renouvellement du bail (...) et la date prévue pour l’indexation annuelle du loyer » (Cass. 3e civ. 13.09.2018 n° 17-19525). Clause recette (loyer binaire). Un bail commercial peut comporter une clause de loyer variable ou binaire, appelée encore clause-recette, stipulant que le loyer sera composé d’une partie fixe de base (loyer minimum garanti - LG), et d’une partie variable calculée sur la base du chiffre d’affaires du preneur (%). La Cour de cassation a jugé en 2016 que pareille clause « n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge (...) pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative ». Pour apprécier la valeur locative, le juge s’il est saisi doit statuer au vu des critères légaux, notamment « au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle » (Cass. 3e civ. 03.11.2016 n° 15-16826 et 15-16827). La Cour de cassation a confirmé avec force sa doctrine fin 2018 à ce sujet, au vu du principe suivant : la « stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est calculé sur la base du chiffre d‘affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un minimum équivalent à la valeur locative des lieux loués, n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti » (Cass. 3e civ. 29.11.2018 n° 17-27798). Pour que le recours au juge soit ainsi possible, un bail doit toutefois comporter d’emblée une clause claire et précise, à ce sujet. Répartition des « charges »Si la liberté contractuelle a été pendant longtemps de mise, la loi Pinel du 18 juin 2014 et le décret n° 2014-1317 du 5 novembre 2014 sont venus encadrer le régime des « charges » (au sens large : taxes, redevances, dépenses liées à des travaux ou des réparations) pouvant être réclamées à un locataire. Les règles, qui s’appliquent pour un bail initial ou renouvelé, sont d’ordre public : on ne peut y déroger.Tout bail doit à ce titre notamment comporter un « inventaire précis et limitatif » des catégories de charges, avec leur répartition bailleur/locataire. En outre, un bail ne peut pas faire supporter au locataire certaines dépenses afférentes à des grosses réparations, outre certaines taxes (mais la taxe foncière peut être mise à sa charge, par clause expresse du bail). Il convient en tout état de cause de rédiger avec soin, au cas par cas, toute clause tendant à mettre à la charge du locataire telle ou telle dépense ou taxe.État des lieux d’entréeÀ la suite de la loi Pinel, un état des lieux d’entrée (EDLE) doit être dressé lors de la « prise de possession » des locaux par le preneur. À défaut, un bailleur ne peut pas opposer au locataire un texte du Code civil, présumant que celui-ci a reçu les locaux en bon état de réparations locatives. La loi n’impose pas d’utiliser un « modèle type » d’EDL à respecter, comme pour la location de logement. En pratique, pour l’EDLE, utilisez une trame vierge, et référez-vous aux plans des locaux (à dresser sur place, au besoin). Veillez à être précis et exhaustif, en tenant compte impérativement des réparations (pouvant être) mises à la charge du locataire dans le bail. Pensez à dresser l’EDLS de manière similaire à l’EDLE, pour éviter des litiges.Documents/informations techniques à prévoirÉtat des risques. Là où il est requis, un état des risques en ordre, daté de moins de six mois à la signature du bail, doit être joint au bail avec les documents utiles (Code de l’environnement, art. L 125-5). Ce document est indispensable, car le locataire peut, à défaut, demander la résiliation du bail, sans préjudice d’autres actions. Il doit être accompagné des extraits des documents officiels permettant de localiser les locaux au regard des risques encourus. En pratique, un formulaire réglementaire est à compléter. Ce formulaire peut être directement téléchargé sur Internet sur le site http://www.georisques.gouv.fr. Ce site permet de disposer, via une simple recherche par le code postal de la commune où sont situés les locaux, d’informations utiles pour régulariser le document. Le formulaire doit être établi à partir des informations mises à disposition par le préfet, qui prennent la forme de documents et d’un dossier pouvant être consultés dans les mairies des communes intéressées, ainsi qu’à la préfecture et dans les sous-préfectures du département. Le formulaire doit à cet égard mentionner les risques dont font état les documents et le dossier, et auxquels l’immeuble faisant l’objet de la location est exposé. Le formulaire doit nécessairement s’accompagner des extraits utiles des documents qui permettent de localiser le bien au regard des risques encourus. Nous conseillons, par précaution, de toujours prévoir d’annexer un état des risques à un bail même si, au vu des pièces, il se révèle qu’il n’est pas « obligatoire » (cocher alors « non » dans toutes les cases du formulaire réglementaire).Un décret n° 2017-780 du 5 mai 2017 (JO du 07.05.2017), relatif au plan de prévention des risques technologiques (PPRT), est venu retoucher le cadre réglementaire de l’état des risques. À la suite de ce décret, le cas échéant, un état des risques doit être accompagné « des informations reçues » en application de l’article L 515-16-2 I, alinéa 3 du Code de l’environnement. En clair, à l’intérieur d’un périmètre d’exposition aux risques technologiques défini par un PPRT, celui-ci peut délimiter des zones dites de prescription. Dans ces zones, pour des biens autres que des logements, le préfet doit informer les propriétaires, gestionnaires ou exploitants, du type de risques auxquels leur bien ou activité est soumis, et de la nature des risques. Ce sont ces informations qui sont alors à communiquer avec l’ERNMT, lors d’une (re)location de locaux. Un arrêté ministériel du 18 décembre 2017, publié le 28 décembre 2017, est venu prévoir un nouveau modèle d'imprimé pour l’établissement de l’état des risques, à partir du 1er janvier 2018, en le dénommant « État des servitudes “risques” et d’information sur les sols » (Esris). Le nouveau formulaire a intégré une nouvelle rubrique pour préciser (case à cocher) si un terrain est, ou non, situé dans un secteur d’information sur les sols (SIS). Outre le site http://www.georisques.gouv.fr, des sites Internet de préfectures (ou de la DREAL/DRIEE) proposent désormais des informations utiles concernant ces secteurs « SIS ». Le formulaire a aussi intégré une sous-rubrique pour la nouvelle information requise et précitée, en immobilier d’entreprise, au regard d’un plan de prévention des risques technologiques (PPRT).Une ordonnance est par ailleurs venue créer, fin 2015, une nouvelle obligation d’information à la charge d’un bailleur, dans « des zones à potentiel radon ». Il a été prévu que le locataire soit informé du risque radon (C. env. art. L 125-5, I). Un décret n° 2018-434 du 4 juin 2018 (JO du 5 juin 2018) est venu préciser, à cet égard, que le territoire national est divisé en trois zones à potentiel radon, définies en fonction des flux d’exhalation du radon des sols. Le décret a indiqué que l’obligation d’information, en location, s’appliquerait (uniquement) dans les « zones à potentiel radon de niveau 3 » (C. env. art. R 125-23, 5°), c’est-à-dire dans des zones à potentiel radon « significatif » (C. santé publ. art. R 1333-29). Le décret a prévu que la liste des communes, réparties entre les trois zones, soit fixée par un arrêté ministériel. Cet arrêté ministériel, daté du 27 juin 2018, a été publié le 30 juin 2018. Cette nouvelle règlementation est entrée en vigueur le 1er juillet 2018.  En logique, un arrêté ministériel du 13 juillet 2018, publié au JO le 2 août 2018, est venu modifier le formulaire d'état des risques, en rajoutant une rubrique tenant à la présence du bien immobilier concerné dans une zone à potentiel radon de niveau 3. Il convient désormais d’utiliser ce nouveau formulaire, désormais intitulé « État des risques et pollutions » (ERP). Ce formulaire est disponible en préfecture, sous-préfecture, en mairie et téléchargeable à partir du site Internet du ministère chargé de la prévention des risques majeurs (http://www.georisques.gouv.fr/). Le formulaire peut être directement téléchargé sur Internet (format PDF), à l’adresse suivante : http://www.georisques.gouv.fr/sites/default/files/ial.pdf. Nous conseillons, par précaution, de toujours prévoir d’annexer un état des risques à un bail même si, au vu des pièces, il se révèle qu’il n’est pas « obligatoire » (cocher alors « non » dans toutes les cases du formulaire réglementaire).Veillez à utiliser le nouveau formulaire « ERP », en prévoyant de compléter la nouvelle rubrique visant à préciser si le bien concerné se situe, ou non, en zone 3 pour le risque radon. Pour parfaire l’information d’un locataire, il peut être utile de prévoir une clause appropriée, dans un bail.En pratique, au vu des textes, l’obligation d’information sur le risque radon, en location, ne s’applique en droit, à notre avis, qu’à compter du premier jour du quatrième mois suivant la publication d’un arrêté préfectoral fixant la liste des documents auxquels un bailleur peut se référer. Une « fiche d’information sur le risque radon », qui doit être téléchargeable sur le site http://www.georisques.gouv.fr, a été prévue, à cet égard. Cette fiche d’information n’avait pas encore été diffusée sur le site http://www.georisques.gouv.fr , à la date de mise à jour de cette notice. En attendant les arrêtés préfectoraux, il peut être prudent d’informer des locataires, par le biais d’une clause dans les baux, lorsqu’un bien est situé en zone à potentiel radon de niveau 3 (a minima).Si la « fiche d’information sur le risque radon » est disponible, il est prudent de joindre ce document aux baux, en zone à potentiel radon de niveau 3 (zone 3).Sinistres. En outre, un bailleur est tenu d’informer par écrit le locataire de tout sinistre ayant donné lieu au versement d’une indemnité (suite à un arrêté de catastrophe naturelle ou technologique) et qu’il a reçu, ou d’un tel sinistre dont il a été informé. À défaut, le locataire peut demander la résiliation du bail ou demander au juge une diminution du montant du loyer (Code de l’environnement, art. L 125-5). À cet effet, une déclaration prérenseignée des sinistres indemnisés, appelée aussi déclaration de sinistres indemnisés, peut être téléchargée gratuitement sur le site officiel http://www.georisques.gouv.fr. Il est prudent d’annexer ce document à tout bail commercial. Un bailleur doit aussi prendre soin d’informer le futur locataire de tout problème majeur qu’il connaît (ou qu’il est susceptible de connaître) concernant les locaux loués. Amiante. Pour tenir compte de la réglementation « amiante » pour les immeubles concernés, il est également prudent de joindre au bail la « fiche récapitulative » du « dossier technique amiante » (DTA). La Cour de cassation a jugé qu’ « aucune obligation légale n’impose, lors de la conclusion d’un bail, la remise au locataire d’un “dossier technique amiante” ». Elle a souligné qu’un agent immobilier « ne peut être tenu des obligations relatives au repérage de l’amiante qui incombent au propriétaire » (Cass. 3e civ. 17 mai 2018 n° 17-11760).Il n’en reste pas moins que, lorsqu’il se charge de la mise en location d’un bâtiment ayant fait l’objet d’un permis de construire délivré avant le 01.07.1997, un mandataire se doit de vérifier que son client a (bien) fait le nécessaire pour le DTA (C. santé publ. art. R 1334-18). Puis il convient, à tout le moins, d’insérer une clause, dans un bail, pour informer le locataire de l’existence et des modalités de consultation du DTA. Il est de bonne pratique d’annexer au bail la fiche récapitulative du DTA. Si un preneur entend réaliser des gros travaux pour exercer son activité, il peut être prudent de conseiller de faire réaliser un diagnostic amiante avant travaux (DAAT/RAT), en l’état sous la norme Afnor NF X46-020 d’août 2017 (applicable depuis le 01.10.2017), en attendant un arrêté à venir, et ce afin d’apprécier les suites à donner. DPE. La prudence invite également à prévoir d’annexer un diagnostic de performance énergétique - DPE (réalisé suivant les prescriptions exigées en vente, suivant la réglementation en vigueur) à tout bail commercial. Là où le propriétaire dispose déjà d’un DPE réalisé pour les locaux (tel celui qui lui a été remis s’il a acheté récemment les locaux), il peut avoir intérêt à l’annexer au bail.Autres documents à prévoir. Si les locaux loués sont situés dans une copropriété, un bailleur n’est pas légalement tenu de communiquer au locataire les extraits utiles du règlement de copropriété, mais il est de bonne pratique que de les fournir, pour qu’il sache à quoi s’en tenir (prévoir de les annexer au bail). De même, si les locaux sont situés dans un lotissement, un bailleur sera bien avisé de fournir au locataire les extraits utiles de son règlement (ou du cahier des charges).Il peut être également prudent de prévoir d’annexer à tout bail commercial une note (ou « fiche ») de renseignements d’urbanisme. Cette note peut être demandée en mairie en lui fournissant la référence cadastrale (section et numéro) de la parcelle concernée. Elle peut désormais, parfois, être facilement obtenue par le site Internet de la commune concernée (exemple : Paris, Vincennes, Grenoble, etc.).Annexe environnementale. Une annexe dite « environnementale », dont le contenu est réglementé, est à prévoir et à joindre au bail en cas de location de locaux de plus de 2 000 m2 à usage de bureaux et/ou de commerce. L’annexe doit notamment comporter « un programme d’actions visant à améliorer la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués ». Ce document fait l’objet d’un modèle distinct.Réglementation « Accessibilité »Tout propriétaire envisageant de louer des locaux sous bail commercial doit tenir compte d’une réglementation spécifique visant à assurer la mise en accessibilité des établissements recevant du public (ERP), y compris de 5e catégorie. Cette réglementation résulte en dernier lieu d’une ordonnance du 26 septembre 2014, laquelle a été ratifiée par une loi n° 2015-988 du 5 août 2015. Au titre de cette réglementation, les établissements recevant du public « situés dans un cadre bâti existant doivent être tels que toute personne handicapée puisse y accéder, y circuler et y recevoir les informations qui y sont diffusées, dans les parties ouvertes au public » (Code de la construction et de l’habitation, art. L 111-7-3).En faisant simple, cette réglementation impose aux établissements recevant du public, déjà existants ou créés dans un cadre bâti existant, de respecter par principe certaines normes techniques, fixées en dernier lieu par un décret n° 2014-1326 du 5 novembre 2014 et un arrêté du 8 décembre 2014 (JO du 13 décembre 2014). On peut notamment consulter, à ce sujet, un site officiel des pouvoirs publics, spécialement dédié à cette question : http://www.accessibilite.gouv.fr.Au regard de la réglementation, nous recommandons de faire établir, par un professionnel, un diagnostic portant sur les conditions d’accessibilité des locaux à louer.Pour des locaux concernés, une rubrique spécifique est à prévoir dans un bail commercial.Là où une « mise aux normes » s’impose pour des locaux, l’article R 111-19-32 du CCH met à la charge du propriétaire certaines obligations spécifiques liées à la réglementation, mais en précisant que ces « obligations incombent toutefois à l’exploitant de l’établissement (…) lorsque le contrat de bail (…) lui transfère les obligations de mise en accessibilité faites au propriétaire ». Au regard de ce texte et de la jurisprudence de la Cour de cassation, on se doit de considérer que la charge des travaux de mise en accessibilité des locaux pèse, en principe, sur le propriétaire bailleur. C’est une application du principe selon lequel tout bailleur est tenu de délivrer à un locataire des locaux conformes à leur destination contractuelle, c’est-à-dire à l’activité prévue dans le bail.Des travaux de mise en accessibilité, destinés à assurer le respect de la réglementation, peuvent toutefois être mis à la charge du locataire, par une clause expresse d’un bail (cf. p.ex. : Cass. 3e civ. 3 novembre 2016 n° 15-18014). La clause d’un bail ne saurait toutefois, désormais, aller au-delà des limites fixées par la loi Pinel du 18 juin 2014, et de son décret d’application n° 2014-1317 du 3 novembre 2014. Un texte fixe en effet, désormais, une liste des dépenses liées à des travaux qui, en raison de leur nature, ne peuvent être « imputés » à un locataire (Code de commerce, article R 145-35). À ce titre, un bail ne peut mettre à la charge d’un locataire les dépenses afférentes aux « grosses réparations », au sens de l’article 606 du Code civil, y compris celles visant à « mettre en conformité avec la réglementation » le bien loué (ou l’immeuble concerné). Ainsi, un bail ne peut à notre avis mettre à la charge d’un locataire des travaux de mise en accessibilité des locaux, si ces travaux sont des « grosses réparations » visées par l’article 606 du Code civil, c’est à dire celles qui intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale. Par contre, un bail peut à notre avis comporter à bon droit une clause (expresse) mettant à la charge des travaux de mise aux normes qui ne relèvent pas de l’article 606 du Code civil.Clause d’accessionDans un bail commercial, il est possible de prévoir une clause dite d’accession sans indemnité qui permet au bailleur de devenir propriétaire, p.ex. en fin de bail, d’aménagements réalisés par le locataire à ses propres frais dans les locaux, et ce sans avoir à dédommager l’intéressé. La clause ne peut alors être considérée comme valant « renonciation au paiement » d’une indemnité d’éviction (Cass. 3e civ. 17.07.1996 n° 94-19592).La Cour de cassation a jugé que  « la « clause d’accession sans indemnité stipulée au profit du bailleur ne fait pas obstacle au droit du preneur évincé d’être indemnisé des frais de réinstallation dans un nouveau local bénéficiant d’aménagements et équipements similaires à celui qu’il a été contraint de quitter ». Un locataire, ayant réalisé ses aménagements avant de se réinstaller, pouvait prétendre à une indemnité au titre des frais de réinstallation (Cass. 3e civ. 13.09.2018 n° 16-26049). Si un bail porte sur un terrain nu, il a été jugé qu’une clause d’accession sans indemnité empêche un locataire, s’il est évincé, de réclamer le coût de la construction d’un nouveau bâtiment pour sa réinstallation sur un nouveau terrain (Cass. 3e civ. 21.05.2014 n° 13-10257). Clause relative au « lissage » La loi Pinel/ACTPE du 18.06.2014 a créé un mécanisme de « lissage » de la hausse d’un loyer, lorsque celui-ci est déplafonné. Si un loyer est déplafonné au renouvellement d’un bail, un texte prévoit que la variation de loyer « ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente » (C. com. art. L 145-34, al. 4) .Ce dispositif légal de lissage, appelé aussi « plafonnement du déplafonnement », a vocation à s’appliquer en cas de renouvellement d’un bail conclu pour une durée de neuf ans ou plus, avec un loyer « fixe » (non binaire), sauf s’il porte sur des locaux monovalents ou à usage exclusif de bureaux. Est concerné le renouvellement d’un bail à venir, ou conclu/renouvelé depuis le 01.09.2014. Le dispositif ne s’applique pas à notre avis pour le cas où, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée d’un bail 3/6/9 excède 12 ans.L’article L 145-34 du Code de Commerce n’étant pas visé par la loi comme un texte d’ordre public, de nombreux juristes considèrent qu’il est possible d’y déroger par un clause appropriée, dans un bail commercial.Dans le cadre d’un contentieux opposant un bailleur et un locataire, un juge des loyers commerciaux a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis sur la manière dont il peut/doit appliquer le dispositif de lissage, au titre de l’art. L 145-34, al. 4 du Code de commerce. Dans les limites des questions posées, la Cour de cassation a rendu son avis, en mars 2018, en prenant soin d’indiquer que le lissage n’est « pas d’ordre public » (impératif). Donc les parties « peuvent convenir de ne pas l’appliquer » (Cass. 3e civ. 09.03.2018 n° 17-70340).En pratique, au vu de l’avis, un bailleur peut ainsi d’emblée, à notre avis, écarter le dispositif légal de lissage, en insérant une clause appropriée dans un bail, à cet effet Notons que le dispositif de lissage s’applique (aussi) si un loyer est déplafonné dans le cadre d’une révision triennale (bail à venir, ou conclu/renouvelé depuis le 01.09.2014). Mais il est impossible d’écarter dans ce cas le dispositif de lissage, par une clause contraire du bail (C. com. art. L 145-38 et L 145-15). ModèleLe modèle de bail commercial que nous proposons doit être adapté, complété et/ou modifié au cas par cas en fonction des locaux loués, de leur situation, de l’activité qui sera exercée par le locataire, des conditions négociées par les parties, etc.  

Le bail dérogatoirePour ne pas être soumis au statut des baux commerciaux...Bail dérogatoire de courte duréeL’article L 145-5 du Code de commerce autorise, sous conditions, la conclusion d’un bail de courte durée échappant au statut des baux commerciaux. Parfois appelé à tort bail « précaire », il ne doit pas être confondu avec la « convention d’occupation précaire », qui obéit à un régime juridique différent. La loi dite Pinel du 18 juin 2014 est venue retoucher l’article L 145-5 du Code de commerce. Le texte permet désormais, notamment, de régulariser un bail dérogatoire pour une durée (maximale) de trois ans (contre deux ans auparavant). Il est possible de régulariser des baux dérogatoires successifs, mais à la condition que la durée totale de la location n’excède pas trois ans. Il est ainsi par exemple possible de prévoir trois baux successifs d’une durée d’un an.mise en location Contenu du bail. La loi n’impose aucun formalisme particulier pour le contrat à régulariser. Il n’y a pas lieu, notamment, d’y mentionner un motif pour justifier de sa courte durée. Pour éviter toute ambiguïté, il est prudent de stipuler dans le contrat, idéalement dès son intitulé, qu’il s’agit d’un bail de (x) ans ou (x) mois relevant de l’article L 145-5 du Code de commerce, exclu du champ d’application du statut des baux commerciaux. Il peut être prudent de faire coïncider les dates de conclusion du bail, de sa prise d’effet et d’entrée dans les lieux.Sous ces réserves, les parties à un bail dérogatoire ont toute liberté pour négocier les clauses du bail, qui obéit sur le principe au régime juridique de droit commun de la location fixé par le Code civil. Un dépôt de garantie peut être exigé du locataire, son montant pouvant être librement fixé. Les charges supportées par le locataire (au réel ou au forfait) sont à préciser dans le contrat. Le montant du loyer peut être librement fixé dans un bail dérogatoire, et il en va de même pour ses modalités de règlement (mensuel, trimestriel, etc.). Pour un bail d’une durée de plus d’un an, une clause d’indexation sur la base d’un indice légal (ILC, ILAT, voire ICC), doit être spécialement prévue pour pouvoir ensuite réviser le loyer.En tout état de cause, la rigueur est de mise pour rédiger un bail dérogatoire, afin de prévenir une requalification en bail commercial (soumis au statut des baux commerciaux).État des lieux. Un état des lieux d’entrée (EDLE) est désormais obligatoire dans le cadre d’un bail dérogatoire. À ce titre, un EDLE doit être établi lors de la prise de possession des locaux par le locataire, contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles. L’EDLE doit être joint au contrat de location. Si un EDLE ne peut être établi ainsi à l’amiable, il doit être dressé par un huissier de justice, à l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire. Un état des lieux est aussi imposé, à la sortie du locataire.Diagnostics et documents à prévoir. Il convient de prévoir d’annexer à un bail dérogatoire l’ensemble des documents requis pour un bail commercial « classique » (voir notice distincte).fin de la locationAvant la loi Pinel du 18 juin 2014, à défaut de réaction du bailleur avant le terme du (dernier) bail, il s’opérait un nouveau bail soumis de plein droit au statut des baux commerciaux, si le locataire continuait d’occuper les locaux. Cette règle s’applique désormais si « au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance » du bail, le locataire « reste et est laissé en possession ». Il n’est pas possible de déroger d’emblée à la règle, ainsi fixée, par une clause contraire d’un bail dérogatoire. La règle s’applique même si un bail stipule que son terme est « irrévocable ». Il est inutile de prévoir, dans un bail dérogatoire, une clause type prévoyant que la location finira de plein droit à l’expiration du terme du bail : elle est sans portée (Cass. 3e civ. 4 mai 2010). La Cour de cassation a jugé que la règle s’applique quelle que soit la durée d’un bail dérogatoire (Cass. 3e civ. 8 juin 2017 n° 16-24.045). Un locataire ne peut en principe se prévaloir du bénéfice du statut des baux commerciaux s’il ne peut prouver que les locaux sont le lieu d’exploitation d’un fonds de commerce ou sont indispensables à l’exploitation d’un fonds (Cass. 3e civ. 24 juin 2009). Mais la Cour de cassation a jugé que « tous les cotitulaires du bail dérogatoire qui se maintiennent dans les locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité sont liés par le bail soumis au statut qui naît de la loi, qu’ils soient ou non personnellement exploitants du fonds » (Cass. 3e civ. 23 mai 2013 n° 11-17071).Là où un locataire assigne son bailleur pour revendiquer le bénéfice du statut des baux commerciaux, la Cour de cassation a jugé qu’il devait être en mesure de justifier qu’il est bien inscrit au registre du commerce et des sociétés, à la date de sa demande en justice (p.ex. Cass. 3e civ. 9 juin 2016 n° 15-15416). Toutefois, par arrêt de principe, la Cour de cassation a jugé fin 2018 que, lorsqu’un locataire est « laissé en possession des lieux » à l’issue d’un bail dérogatoire, son inscription au RCS « n’est pas nécessaire pour que s’opère un nouveau bail régi par le statut des baux commerciaux » (Cass. 3e civ. 25.10.2018 n° 17-26126). Cette décision, très favorable aux locataires, invite à faire le nécessaire en temps utile, si besoin est, pour s’opposer à leur maintien dans les lieux à l’issue de baux dérogatoires (C. com. art. L 145-5).La demande d’un locataire, tendant à faire constater l’existence d’un bail soumis au statut, né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail, n’est pas soumise à la prescription biennale prévue par l’article L 145-60 du Code de commerce (Cass. 1e civ. 1er octobre 2014 n° 13-16806 et Cass. 3e civ. 13 mai 2015 n°13-23321). L'action en fixation du loyer du bail commercial, qui s'opère par application de l'article L 145-5 du Code de commerce, est quant à elle soumise au délai de prescription biennale (Cass. civ. 3e 7 juillet 2016 n° 15-19485). La Cour de cassation a en outre jugé « le délai de prescription de l’action en fixation du loyer d’un tel bail court, non pas de la date à laquelle naît le bail commercial, mais de la date à laquelle la demande d’application du statut est formée par l’une ou l’autre des parties, le montant du loyer étant fixé à la valeur locative à compter du jour de cette demande » (même arrêt). Un bailleur ou ADB doit impérativement tenir compte des règles ainsi posées.En pratique, là où un bailleur entend éviter d’avoir à supporter un bail statutaire à l’issue d’un (dernier) bail dérogatoire, quelle qu’en soit sa durée, il doit faire le nécessaire en temps utile pour s’opposer au maintien dans les lieux du locataire, tel en délivrant dans un premier temps un « congé » (Cass. 3e civ. 2 mars 2017 n° 15-28068) ou une sommation de quitter les lieux (Cass. 3e civ. 11 mai 2017 n° 16-13435). Aucun texte n’oblige légalement à délivrer un « congé » au locataire. Mais les juges estiment qu’un locataire peut se prévaloir du statut faute de « manifestation de volonté non équivoque » du bailleur de le faire partir. Il revient donc au bailleur de lui faire connaître son opposition à son maintien dans les lieux, et ce sans qu’aucune clause du bail ne puisse avoir pour effet de l’en dispenser. Il est donc prudent de prévoir de faire délivrer en temps utile un congé au locataire. Une LRAR peut suffire, en prenant les précautions d’usage, mais il peut être prudent d’en passer par un huissier.S’il entend empêcher un locataire restant dans les lieux de bénéficier du statut, un bailleur dispose désormais d’un délai d’un mois après le terme du bail pour « réagir » et agir comme il se doit. Il peut être prudent de délivrer un « congé » avant le terme du bail. Si le locataire se maintient à tort dans les lieux, une « sommation de déguerpir » est à prévoir avant d’agir si besoin en référé, aux fins d’expulsion.Notons que la loi Pinel de 2014 a interdit la conclusion, à la suite d’une location ayant atteint une durée de trois ans, d’un nouveau bail dérogatoire pour « exploiter le même fonds dans les mêmes locaux ». À ce titre, il n’est plus possible, comme par le passé, de conclure un nouveau bail dérogatoire pour une même activité, alors même que le locataire renoncerait expressément au bénéfice du statut des baux commerciaux.Après un bail commercial. La Cour de cassation a jugé que les parties à un bail commercial « pouvaient valablement conclure, après la fin de ce bail, un bail dérogatoire » pour les mêmes locaux (Cass. 3e civ. 1er février 2018 n° 16-23122). Au vu de l’arrêt, ce bail dérogatoire peut même être signé avant le terme du bail, avec prise d’effet différée (cf. aussi Cass. 3e civ. 02 mars 2017 n° 15-28068). L’arrêt, rendu dans le cadre de la législation antérieure à la loi Pinel de 2014, est à notre avis transposable dans le cadre du nouveau régime du bail dérogatoire. Il est ainsi possible de convenir d’un bail dérogatoire d’un an, par exemple. Il convient de prévoir de dresser un (nouvel) état des lieux d’entrée, dans les conditions fixées par la loi, lors de la nouvelle prise de possession des locaux (ou à la date de prise d’effet du bail dérogatoire). Si les parties veulent régulariser des baux dérogatoires successifs, elles ne pourront plus conclure un nouveau bail dérogatoire, pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux, à l’expiration d’une durée de trois ans (p.ex. trois baux d’un an).

Commandement de payer visant la clause résolutoire  Où un bailleur veut faire jouer la clause résolutoire Objet Nous supposons ici qu’un bail commercial comporte, comme il est d’usage, une clause prévoyant sa résiliation de plein droit en cas de manquement grave du locataire à ses obligations, tel en cas d’impayés des loyers. Dans tout contrat de location, il est possible et recommandé d’insérer une clause prévoyant sa résiliation de plein droit (clause résolutoire) en cas d’impayés de loyers. Il est ensuite possible de faire jouer la clause résolutoire, dans les conditions fixées par la loi. Il faut par exemple d’abord délivrer un commandement, par huissier, laissant au locataire un délai de deux mois (bail d’habitation) ou d’un mois (bail commercial) pour régulariser.Un propriétaire peut avoir intérêt de faire jouer cette clause, appelée souvent clause résolutoire, en raison d’impayés de loyers, ou de graves manquements du locataire à ses obligations. Le régime de cette clause résolutoire est strictement encadré.Toute clause résolutoire ne peut produire effet qu’un mois après un « commandement » valant mise en demeure de régulariser la situation, et resté infructueux (C. com. art. 145-41, al. 1). Une clause résolutoire d’un bail « ne stipulant pas un délai d’au moins un mois a pour effet de faire échec » à la loi, et peut être annulée (Cass. 3e civ. 11 décembre 2013 n° 12-22616).Bonne foi. Une clause résolutoire doit être mise en oeuvre de bonne foi par le bailleur (cf. Cass. 3e civ. 1er février 2018 n°16-28684). Un locataire peut faire écarter en justice le jeu de la clause résolutoire, s’il prouve que le bailleur était de « mauvaise foi » (cf. Cass. 3e civ. 30 novembre 2017 n° 16-22858). Il peut en aller ainsi par exemple si la clause est mise en œuvre par un bailleur dans le but de se soustraire aux travaux lui incombant, et réclamés par le locataire avant délivrance du commandement (cf. Cass. 3e civ. 1er février 2018 n° 16-28684). Il a été jugé que (même) l’ouverture d’une procédure collective « à l’égard du locataire n’a pas pour effet de dispenser le bailleur de mettre en œuvre, de bonne foi, la clause résolutoire » (Cass. 3e civ. 14 septembre 2017 n° 16-18840). En cas de redressement judiciaire du locataire. Un bailleur, qui entend faire jouer une clause résolutoire au titre d’impayés de loyers dus pour une occupation postérieure au jugement d’ouverture du redressement judiciaire, peut agir au terme d’un délai de trois mois à compter dudit jugement (C. com. art. L 622-14 2° et L 631-14). Il a été jugé qu’aucun texte n’impose au bailleur de dénoncer le commandement aux créanciers inscrits (mais veiller à faire le nécessaire pour l’assignation). Un bailleur n’a pas à dénoncer le commandement au mandataire judiciaire, puis à l’attraire dans la procédure, dès lors que le commandement et l’assignation visent des loyers échus après le jugement d’ouverture du RJ (Cass. 3e civ. 16 mars 2017 n° 15-29206).Il a par ailleurs été jugé qu'aucune disposition légale n'impose au bailleur de notifier au mandataire judiciaire un commandement de payer visant des loyers échus après le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du preneur (Cass. Com 15 novembre 2017 n° 16-13219).Un bail peut prévoir un délai plus long que le délai légal d’un mois pour la mise en œuvre d’une clause de résiliation de plein droit. Dans ce cas, une décision invite à bien mentionner le délai conventionnel prévu (p.ex. trois mois) dans tout commandement concerné, sous peine de risquer de voir celui-ci annulé, à la demande du locataire (CA Grenoble, 4 février 2016 n° 15/04629). Formalisme Pour se prévaloir de la clause résolutoire, lorsque cela est possible, il faut donc d’abord en passer par un commandement, laissant au locataire un délai d’un mois pour régulariser (C. com. art. L 145-41).La Cour de cassation a jugé, avec grande fermeté, que la mise en œuvre d’une clause résolutoire « ne peut résulter que d’un acte extrajudiciaire » (Cass. 3e civ. 21 décembre 2017 n° 16-10583). ll faut ainsi impérativement en passer par un huissier pour délivrer le commandement (une LRAR ne suffit pas). Il faut veiller à ce que le commandement délivré soit rédigé avec soin, concernant les manquements reprochés et la mise en demeure. Il s’agit en effet, par ce commandement (ou sommation), de mettre en demeure le locataire d’avoir à se conformer aux clauses du bail et/ou régulariser sa situation (régler ses loyers impayés, etc.). À cet égard, le commandement doit être soigneusement rédigé en précisant, notamment, les manquements au bail qui sont reprochés. S’il porte sur des impayés de loyers et/ou charges, un décompte détaillé des arriérés est à prévoir.Un commandement peut être annulé en cas d’« imprécision », ou la résiliation écartée (Cass. 3e civ. 30 mars 2017 n° 16-11970 et 09 novembre 2017 n° 16-22232). Il en va aussi ainsi si « les mentions et indications figurant dans l'acte » sont « de nature à créer, dans l'esprit » du locataire, une confusion l'empêchant de prendre la mesure exacte de l'injonction faite (Cass. 3e civ. 14 juin 2018 n° 17-18873).Au vu d’un arrêt, un bailleur conserve le droit de renoncer au bénéfice de la clause résolutoire, prévue à son seul bénéfice, même après un commandement la visant expressément (cf. Cass. 3e civ. 27 avril 2017 n° 16-13625). Jusqu’à récemment, il ne paraissait pas à cet égard indispensable de prévoir une mention particulière dans un bail (formule du style « si bon semble au bailleur »), ou un commandement. Une récente affaire est toutefois à méditer. Dans cette affaire, un bailleur s’était vu contraint de délivrer un commandement visant la clause résolutoire d’un bail commercial, en raison de loyers impayés. Puis il demanda en justice que le locataire soit seulement condamné au paiement de loyers échus jusqu’à l’échéance triennale. Le locataire s’est alors prévalu lui-même de la résiliation du bail, par l’effet de la clause résolutoire, pour soutenir qu’il ne doit pas de loyers à partir de la date de résiliation. La Cour de cassation a donné raison au locataire, en limitant sa condamnation pour le paiement des loyers. Motif ? La clause résolutoire du bail « n’était pas stipulée dans l’intérêt exclusif du bailleur » (Cass. 3e civ. 06.09.2018 n° 17-22767). Dans tout bail, pour éviter qu’un locataire puisse se prévaloir d’une clause résolutoire, p.ex. afin d’échapper au paiement de loyers, l’arrêt invite à bien préciser qu’elle est stipulée dans l’intérêt exclusif du bailleur. Il a été jugé que, si une clause a été « stipulée au seul profit du bailleur », le locataire « ne pouvait se prévaloir de l’acquisition de la clause » (Cass. 3e civ. 27.04.2017 n° 16-13625). Pour se prévaloir de l’arrêt, il convient de (vite) réagir afin de manifester sa volonté de poursuivre le bail, par exemple en « lançant » en temps utile un référé-provision.  ModèleLe modèle de commandement proposé doit être adapté au cas par cas.

Où le bailleur propose le renouvellement du bail commercialUn congé avec offre de renouvellementLe bailleur peut proposer au locataire de renouveler le bail commercial, en principe pour une durée de neuf années, sauf accord des parties pour une durée plus longue, avec généralement une modification de certaines clauses, tel que le montant du loyer (Code de commerce, article L 145-9).Réponse du locataire : soit il refuse et le bail prendra fin au terme prévu ;soit il accepte purement et simplement, et un nouveau bail est ainsi conclu, selon les nouvelles conditions proposées par le bailleur ;soit il accepte le renouvellement mais refuse le nouveau loyer, et le tribunal pourra être saisi pour fixer son montant. Notons que « le point de départ de la prescription de l'action en fixation du prix d'un bail commercial renouvelé se situe à la date de prise d'effet du nouveau bail en cas d'acceptation du principe du renouvellement par le bailleur » (Cass. civ. 3e 03.11.2016 n° 15-19598). Forme du congéÀ la suite de la loi dite Macron du 6 août 2015, un bailleur doit en passer par un acte extrajudiciaire, signifié par un huissier, pour notifier un congé avec offre de renouvellement. La loi Macron est à ce titre « revenue » sur une mesure de la loi Pinel du 18 juin 2014, qui avait ouvert côté bailleur la possibilité d’une LRAR pour un congé. Un acte d’huissier s’impose pour un congé donné au terme d’un bail, ou pendant une période de tacite reconduction.Délai/préavis à respecterEn vertu de l’article L 145-9 du Code de commerce, le congé doit être « donné six mois à l’avance », c’est à dire en respectant un préavis de six mois avant le terme du bail. À défaut de congé, un bail se prolonge tacitement au-delà du terme fixé. Au cours de la tacite prolongation, c’est à dire après le terme du bail, le congé doit être donné « au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil ». Là où un bail est tacitement reconduit au-delà de son terme, il est recommandé aux bailleurs de consulter un professionnel pour apprécier les démarches à mener en préservant ses intérêts.Contenu du conge Le congé doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.En vertu de l’article L 145-11 du Code de commerce, le bailleur qui désire obtenir une modification du loyer doit, dans le congé, faire connaître le loyer qu'il propose, faute de quoi le nouveau loyer ne sera dû qu'à compter de la demande qui sera faite ultérieurement à ce sujet. À cet égard, le bailleur peut demander une modification du loyer ultérieurement, par acte d'huissier de justice, par LRAR, ou dans le mémoire à notifier en cas de saisine du juge.Il a été jugé que la « demande du bailleur, qui n'a pas fait connaître le prix qu'il sollicite dans son congé ou dans la réponse à la demande de renouvellement du preneur, en modification du prix du bail par un acte ultérieur, n'a pas d'effet interruptif de la prescription biennale de l'action en fixation du prix du bail renouvelé qui court à compter de la date d'effet du nouveau bail » (Cass. civ. 3e 09.07.2014 n° 13-15643).Droit d’optionUn bailleur et son locataire peuvent avoir accepté le principe du renouvellement du bail, mais être en désaccord sur le montant du loyer du bail renouvelé. Tel en cas de contentieux, un texte offre alors au bailleur une alternative. Sous conditions, il peut en effet refuser le renouvellement en exerçant ce que l’on appelle, dans le jargon, un « droit d’option » (Code de commerce art. L 145-57, al. 2). Ce droit permet à un bailleur de ne pas renouveler le bail en payant, en principe, une indemnité d’éviction (IE) fixée en justice.S’il exerce son droit d’option, un bailleur ne peut faire ensuite marche arrière. Cette décision étant « irrévocable » (Code de commerce art. L 145-59), elle doit être mûrement réfléchie car elle n’est pas sans incidences financières.En pratique, si un bailleur s’oppose en justice avec un locataire sur le montant du loyer d’un bail renouvelé, il peut exercer son droit d’option jusque dans le délai d’un mois suivant la signification de la décision définitive fixant ce montant. La loi permet ainsi à un bailleur, qui délivre à un locataire un congé avec offre de renouvellement, de « rétracter » ensuite cette offre. Dans ce cas, le bailleur peut aussi échapper au paiement d’une indemnité d’éviction, s’il peut justifier d’un motif « grave et légitime » de refus de renouvellement, lié à une infraction au bail (p.ex. en cas de violation de la destination des lieux prévue dans le bail). La Cour de cassation a jugé que le « délai de prescription de l’action en rétractation de l’offre de renouvellement du bail pour motif grave et légitime court à compter du jour où le bailleur a eu connaissance de l’infraction qui fonde son refus » (Cass. 3e civ. 9 novembre 2017 n° 16-23.120). Un bailleur dispose ainsi de deux ans, à compter du jour où il découvre un grave manquement du locataire à ses obligations, pour au besoin l’assigner en justice afin de faire valider son refus de renouvellement sans indemnité d’éviction. Notons que, après avoir exercé son droit d’option en offrant une indemnité d’éviction, un bailleur conserve la possibilité de dénier le droit au statut, à un locataire, tant qu’une décision définitive fixant le montant de l’indemnité n’a pas été rendue. Par un arrêt de principe, la Cour de cassation a en effet posé la règle suivante : un « bailleur qui a offert le paiement d’une indemnité d’éviction après avoir exercé son droit d’option peut dénier au locataire le droit au statut (...) tant qu’une décision définitive n’a pas été rendue sur la fixation de l’indemnité d’éviction » (Cass. 3e civ. 7 septembre 2017 n° 16-15012). Ainsi, en l’espèce, un locataire n’a pu à ce titre se prévaloir de la prescription biennale, prévue par l’article L 145-60 du Code de commerce.Dispositif de lissageLa loi dite Pinel du 18 juin 2014 a créé un mécanisme de « lissage » de la hausse d’un loyer, lorsque celui-ci est déplafonné. Si un loyer est déplafonné au renouvellement d’un bail, un texte prévoit que la variation de loyer « ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente » (C. com. art. L 145-34, al. 4). Ce dispositif légal de lissage, appelé aussi « plafonnement du déplafonnement » , a vocation à s’appliquer en cas de renouvellement d’un bail conclu pour une durée de neuf ans ou plus, avec un loyer « fixe » (non binaire), sauf s’il porte sur des locaux monovalents ou à usage exclusif de bureaux. Est concerné le renouvellement d’un bail à venir, ou conclu/renouvelé depuis le 1er septembre 2014. Le dispositif ne s’applique pas à notre avis pour le cas où, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée d’un bail 3/6/9 excède 12 ans. Dans le cadre de la procédure dite QPC, la Cour de cassation a apporté les précisions suivantes, concernant ce dispositif (Cass. 3e civ. 09 mars 2018 n° 17-70340 - avis). Pour la Cour de cassation, l’étalement de l’augmentation (lissage) du loyer déplafonné « s’opère chaque année par une majoration non modulable de 10 % du loyer de l’année précédente ». Précisément, l’étalement « s’opère annuellement par l’application d’un taux qui doit être égal à 10 % du loyer de l’année précédente, sauf lorsque la différence entre la valeur locative restant à atteindre et le loyer de cette année est inférieure à ce taux ». Pour la Cour de cassation, il « n’entre pas dans l’office du juge des loyers commerciaux, mais dans celui des parties [au bail], d’arrêter l’échéancier des loyers qui seront exigibles durant la période au cours de laquelle s’applique l’étalement de la hausse du loyer ». Le loyer déplafonné est en effet fixé à la valeur locative (C. com. art. 145-33).  En outre, le dispositif de lissage « n’instaure, dans les cas qu’il détermine, qu’un étalement de la hausse du loyer qui résulte du déplafonnement, sans affecter la fixation du loyer à la valeur locative ». Le dispositif est, ainsi, distinct de celui de la fixation du loyer. Il revient donc aux (seules) parties « d’établir l’échéancier de l’augmentation progressive du loyer que le bailleur est en droit de percevoir ». Dans son avis, la Cour de cassation a également précisé que le lissage n’est « pas d’ordre public » (impératif). Donc les parties « peuvent convenir de ne pas l’appliquer ». Un bailleur peut ainsi d’emblée écarter le dispositif légal de lissage, en insérant une clause appropriée dans un bail, à cet effet. Notons que le dispositif de lissage s’applique (aussi) si un loyer est déplafonné dans le cadre d’une révision triennale (bail à venir, ou conclu/renouvelé depuis le 1er septembre 2014). Mais il est impossible d’écarter dans ce cas le dispositif de lissage, par une clause contraire du bail (C. com. art. L 145-38 et L 145-15).  ModèleLe modèle de congé ici proposé doit être adapté au cas par cas. Il convient impérativement, pour la rédaction du congé, de prendre en compte l’ensemble des nouvelles règles issues de la réforme « Pinel » de 2014.

Le congé avec offre d’indemnité d’évictionOù un bailleur veut donner congé, en payant une indemnité…Un congé sans offre de renouvellementL’arrivée du terme d’un bail commercial n’entraîne pas extinction du bail. À défaut de congé, le bail se poursuit par tacite reconduction au-delà de son terme.En vertu de l’article L 145-14 du Code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit alors, sauf exceptions, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre.Si le bailleur souhaite que le bail prenne fin à l’arrivée du terme ou en cours de période de tacite reconduction, il doit délivrer un congé en refusant le renouvellement mais en offrant de payer une indemnité d’éviction.Forme du congéÀ la suite de la loi dite Macron du 6 août 2015, un bailleur doit en passer par un acte extrajudiciaire, signifié par un huissier, pour notifier le congé (Code de commerce, article L 145-9). La loi Macron est à ce titre « revenue » sur une mesure de la loi Pinel du 18 juin 2014, qui avait ouvert côté bailleur la possibilité d’une LRAR pour un congé.Un acte d’huissier s’impose pour un congé donné au terme d’un bail, ou pendant une période de tacite reconduction.Notons que tout congé doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.Délai/préavis à respecterEn vertu de l’article L 145-9 du Code de commerce, le congé doit être « donné six mois à l’avance », c’est à dire en respectant un préavis de six mois avant le terme du bail. À défaut de congé, un bail se prolonge tacitement au-delà du terme fixé. Au cours de la tacite prolongation, c’est à dire après le terme du bail, le congé doit être donné « au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil ».Droit de repentirAprès avoir notifié à un locataire, par un congé, son intention de ne pas renouveler son bail, le bailleur peut ensuite faire machine arrière, sous conditions, en exerçant le droit de « repentir » qui lui est reconnu par la loi. Ce « repentir » permet au bailleur de se soustraire au paiement d’une indemnité d’éviction, là où elle est due, mais en s’engageant à « poursuivre » la location. Ce droit découle des articles L 145-12, L 145-58 et L 145-49 du Code de commerce. Sauf abus caractérisé, ce droit est discrétionnaire : un bailleur n’a pas à se justifier. Il peut avoir intérêt à l’exercer pour éviter d’avoir à payer une indemnité d’éviction, telle que fixée en justice, trop élevée. Reste que la décision n’est pas à prendre à la légère, car elle est irrévocable (Code de commerce art. L 145-59).Le bailleur peut exercer ce droit jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle une décision fixant le montant de l’indemnité d’éviction est passée en force de chose jugée (pour faire simple, définitive). Pour exercer ce droit, il faut notifier un acte qui caractérise valablement l’exercice par le bailleur du droit de repentir. Il doit présenter un caractère irrévocable, et le bailleur doit donc exprimer sa volonté expresse d’exercer son droit de repentir, valant engagement irrévocable de renouveler le bail. Si une LRAR peut suffire, il est recommandé d’en passer par un huissier.Le droit de repentir « ne peut être exercé qu’autant que le locataire est encore dans les lieux et n’a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation » (C. com. art. L 145-58).Droit au maintien dans les lieux du locataireDroit du locataire. Nonobstant la fin de son bail, un locataire qui a droit à une indemnité d’éviction « ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue ». Il dispose d’un « droit au maintien dans les lieux », aux conditions du bail expiré (C. com. art. L 145-28). Ce droit est opposable à l’acquéreur des locaux (Cass. 3e civ. 14.04.2016 n° 14-28079). Un bailleur doit respecter ce droit et s’assurer qu’un locataire puisse exploiter son fonds durant la période de maintien dans les lieux. À défaut, le locataire peut réclamer une réparation spécifique. Le « préjudice né de la perte du droit au maintien dans les lieux » jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction « est distinct de celui réparé par cette indemnité » (Cass. 3e civ. 30.11.2017 n° 16-17686). Notons que, une fois l’indemnité d’éviction versée en ordre, le locataire doit quitter les lieux sous trois mois.Une faute (grave) commise par un locataire, pendant la période de maintien dans les lieux, peut être sanctionnée par la résiliation de son bail, et entraîner la déchéance de son droit au paiement de l’indemnité d’éviction (Cass. 3e civ. 05.10.2017 n° 16-21977).Si un bailleur délivre congé avec offre de paiement d’une indemnité d’éviction, le locataire qui entend réclamer l’indemnité d’éviction doit agir en justice sous deux ans à compter de la date pour laquelle ce congé est donné. À défaut, le locataire ne peut plus « se prévaloir, fût-ce par voie d’exception, du droit au maintien dans les lieux qui en est le corollaire » (Cass. 3e civ. 30.03.2017 n° 16-13236).Maintien dans les lieux = indemnité. En contrepartie du droit au maintien dans les lieux, un bailleur a droit à une indemnité d’occupation au vu de la valeur locative des locaux (C. com. art. L 145-28, al. 1). Durant la période de maintien dans les lieux, un locataire « reste tenu de régler le loyer transformé » en indemnité d’occupation « sans que le bailleur soit tenu d’en faire la demande » (Cass. 3e civ. 11.02.2016 n° 14-28091). Un bailleur a en outre droit à une indemnité d’occupation pour la période allant de la date d’expiration du bail jusqu’au départ du locataire, ou jusqu’au renouvellement du bail s’il exerce son « droit de repentir » (C. com. art. L 145-58).Un bailleur doit au besoin faire le nécessaire en justice pour réclamer l’indemnité d’occupation due, au vu de la valeur locative, en tenant compte de la prescription biennale (C. com. art. L 145-60). Mais il a été jugé que le délai biennal « ne peut commencer à courir avant le jour où est définitivement consacré, dans son principe, le droit du preneur » au bénéfice d’une indemnité d’éviction. La règle joue y compris lorsqu’un bailleur exerce son droit de repentir (Cass. 3e civ. 18.01.2018 n° 16-27678). Le TGI est compétent pour statuer sur la fixation de l’indemnité d’occupation (Cass. 3e civ 14.09.2017 n° 16-18444).

Le congé sans indemnité d’évictionOù un bailleur veut donner congé sans indemnité…Hypothèse concernéeL’arrivée du terme d’un bail commercial n’entraîne pas extinction du bail. À défaut de congé, le bail se poursuit par tacite reconduction au-delà de son terme.En vertu de l’article L 145-14 du Code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail en donnant congé à son locataire. Le bailleur doit alors, en principe, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.Cependant, cette indemnité d’éviction n’est pas due dans certains cas. Il en va notamment ainsi lorsque le locataire a gravement manqué à ses obligations. En vertu de l’article L 145-17 du Code de commerce, le bailleur peut ainsi « refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité » s’il «  justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant ».Forme du congéÀ la suite de la loi dite Macron du 6 août 2015, et après une mise en demeure là où elle s’impose, un bailleur doit en passer par un acte extrajudiciaire, signifié par un huissier, pour notifier le congé. La loi Macron est à ce titre « revenue » sur une mesure de la loi Pinel du 18 juin 2014, qui avait ouvert côté bailleur la possibilité d’une LRAR pour un congé.Un acte d’huissier s’impose pour un congé donné au terme d’un bail, ou pendant une période de tacite reconduction.Délai/préavis à respecterEn vertu de l’article L 145-9 du Code de commerce, le congé doit être « donné six mois à l’avance », c’est à dire en respectant un préavis de six mois avant le terme du bail. À défaut de congé, un bail se prolonge tacitement au-delà du terme fixé. Au cours de la tacite prolongation, c’est à dire après le terme du bail, le congé doit être donné « au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil ». Attention !Le congé doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné. Il doit également indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.La Cour de cassation a jugé en 2009 que « l'absence ou l'insuffisance de motivation d'un congé avec refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes sans offre d'indemnité d'éviction laisse subsister le congé et le droit pour le preneur de prétendre au paiement d'une indemnité d'éviction ».Il a été en outre jugé que le locataire « auquel un congé sans motif est délivré peut quitter les lieux sans attendre l'issue de la procédure judiciaire qu'il a initiée ». Sa demande en constat de la nullité du congé pour défaut de motif ne peut en outre « le priver de son droit à indemnité d'éviction » (Cass. civ. 3ème 19 février 2014 n° 11-28806).Pour la Cour de cassation, un « congé non motivé doit être assimilé à un congé mal motivé, la nullité n’affectant que le défaut d’offre d’une indemnité d’éviction, mais non le congé en lui-même, qui met bien fin au bail ». Ainsi, que le locataire demande ou non la nullité d’un congé pour défaut de motif, la solution est identique : le congé met fin au bail, mais ouvre droit à une indemnité d’éviction. Pour y échapper, un bailleur n’a d’autre solution que d’exercer en temps utile son droit de repentir, reconnu par l’article L 145-58 du Code de commerce, c’est-à-dire en notifiant au locataire qu’il fait marche arrière et accepte le renouvellement.Dans un arrêt de principe, la Cour de cassation a apporté les précisions suivantes. Un congé « délivré sans motif ou pour motifs équivoques par le bailleur produit néanmoins ses effets et met fin au bail commercial, dès lors que le bailleur est en toujours en droit de refuser le renouvellement du bail à la condition de payer une indemnité d'éviction (3e Civ., 1er février 1995, pourvoi n° 93-14.808, Bull. 1995, III, n° 35 ; 3e Civ. 28 octobre 2009, pourvois n° 07-18.520 et 08-16.135, Bull. 2009, III, n° 234) ». En outre, la nullité de ce congé, prévue par l'article L 145-9 du code de commerce, est une nullité relative qui ne peut être soulevée que par le preneur. Celui-ci peut soit renoncer à la nullité du congé en sollicitant une indemnité d'éviction et en se maintenant dans les lieux en l'attente de son paiement en application de l'article L 145-28 du même code, soit s'en prévaloir en optant pour la poursuite du bail. Par suite, la circonstance que le preneur reste ou non dans les lieux est sans incidence sur les effets du congé irrégulier (cass. Civ. 3e 28 juin 2018 n° 17-18756).

La cession du bailLe preneur cède le droit de louerObjetL’acte de cession d’un bail commercial est un acte par lequel le locataire en place cède, à un tiers, les droits et obligations qu’il tient sur son bail et notamment celui d’utiliser des locaux pendant une certaine durée, avec le droit au renouvellement à l’issue du bail en cours. Un bail commercial ne peut interdire la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce (code de commerce, article L 145-16).Les clauses de restriction de cession du bail sont valables (par exemple : clause prévoyant l’agrément du bailleur, son intervention à l’acte, etc.). Le bail couramment appelé « tous commerces » peut aussi contenir des dispositions restrictives à la cession de celui-ci. Le preneur cédant doit se conformer aux prescriptions du bail relatives aux modalités et formes de la cession. En cas de non-respect des clauses du bail relatives à sa cession, le bailleur peut soit demander la résolution de celui-ci au tribunal, soit faire jouer la clause résolutoire si elle existe, soit encore refuser le droit au renouvellement pour motifs graves et légitimes sans indemnité.En l’absence de dispositions particulières dans le bail sur les possibilités de cession du bail, le droit au bail est cessible, même isolément.Attention ! L’acte de cession d’un droit au bail ne peut comporter une condition suspensive portant sur la signature d’un nouveau bail. En effet, la Cour de cassation a jugé que la clause qui « prévoit une condition portant sur un élément essentiel à la formation du contrat doit être réputée non écrite » (Cass. 3e civ. 22 octobre 2015 n° 14-20096). Tel est le cas d’une clause subordonnant la cession de bail à la signature d’un nouveau bail.Un régime particulier s’applique pour la cession de bail en cas de départ à la retraite du locataire (Code de commerce, article L 145-51 et Cass. Civ. 3e, 5 avril 2018, n°17-14882). Clause de solidarité cédant/cessionnaireEn cas de cession d’un bail, il n’existe pas de « garantie » automatique du locataire (le cédant) en cas de défaillance du nouveau locataire (le cessionnaire). Une clause expresse du bail est à prévoir pour que le cédant soit codébiteur solidaire du nouveau locataire (loyers, charges), voire de tout cessionnaire. La loi dite Pinel du 18 juin 2014 a toutefois limité la portée dans le temps de pareille clause de garantie. Désormais, un bailleur ne « peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession » du bail (code de commerce, article L 145-16-2). Le caractère d’ordre public (impératif) du texte pouvant être discuté, il pourrait être soutenu qu’il est possible d’y déroger (de l’écarter) par une clause contraire d’un bail. Mais si un bailleur « exige » pareille clause, il est en l’état impératif de l’avertir (reconnaissance de conseils donnés) d’un aléa et du risque pris de voir ensuite la clause « invalidée » (réputée non écrite) par des juges en cas de litige.Lorsqu’un bailleur peut se prévaloir d’une clause de garantie à la suite de la cession d’un bail, la loi dite Pinel du 18 juin 2014 a instauré une nouvelle obligation à sa charge. S’il est confronté à un (quelconque) défaut de paiement de la part du nouveau locataire (cessionnaire), il est tenu d’en « informer » le cédant dans le délai d’un mois à « compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée » (Code de commerce, art. L 145-16-1). Il convient à cet égard de prévoir de réagir vite pour informer le cédant, par LRAR. Si le texte ne prévoit certes pas de sanction à défaut d’information (ou de non-respect du délai), les juges pourraient en effet être enclins à écarter la garantie du cédant.Il a été jugé que si l'article L 641-12, alinéa 2, du code de commerce, qui « autorise le liquidateur à céder le bail des locaux utilisés pour l'activité du débiteur, répute non écrite toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire, cette règle ne profite qu'au preneur en liquidation judiciaire de sorte qu'une telle clause retrouve son plein effet au profit du bailleur en cas de nouvelle cession du bail selon les modalités de droit commun » (cass. Com. 15 novembre 2017 n°16-19131). État des lieuxLa loi dite Pinel du 18 juin 2014 est venue imposer l’établissement d’un état des lieux en cas de cession du droit au bail, ou du fonds concerné (Code de commerce, article L 145-40-1). À s’en tenir au texte, cet état des lieux est à dresser lors de la « prise de possession des locaux » par le nouveau locataire (cessionnaire), dans les mêmes conditions que celles prévues pour l’état des lieux d’entrée exigé pour la conclusion d’un bail commercial. À cet égard, il revient par principe au bailleur de mener toutes diligences pour la réalisation de l’état des lieux. Il est prudent de respecter le texte pour toute cession d’un bail, y compris d’un bail en cours au 20 juin 2014 (signé avant cette date). En pratique, il peut être utile de prévoir, côté bailleur, un état des lieux de sortie avec le cédant et un état des lieux d’entrée avec le cessionnaire.Droit de préemption commercial (DPC)Une commune dispose d’un droit de préemption en cas de cession de bail là où, par délibération motivée, elle a délimité un « périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité » (le « PSCAP »).Là où une cession envisagée est soumise à ce droit de préemption, il est alors indispensable de « purger » ce droit. La cession est à ce titre subordonnée, à peine de risquer son annulation, à une déclaration préalable. Cette déclaration ouvre un délai de deux mois au titulaire du droit de préemption pour préempter, ou non. La déclaration est à régulariser par le cédant à la commune en utilisant un formulaire réglementaire (Cerfa 13644*02), notifié (en quatre exemplaires) par LRAR, ou déposé en mairie contre récépissé. Ce formulaire Cerfa intègre les nouvelles informations à communiquer à la suite de la réforme « Pinel » de 2014. Au regard du texte légal issu de la loi Pinel de 2014, la déclaration doit comprendre, outre le prix et les conditions de la cession, l’activité de l’acquéreur pressenti et le nombre de salariés du cédant (ainsi que la nature de leur contrat de travail). Elle doit aussi comporter, le cas échéant, le bail commercial, et préciser le chiffre d’affaires du cédant (cession de bail ou d’un fonds). Si cela n’est pas exigé, il peut être utile d’annexer, à la déclaration, la copie de l’avant-contrat de cession.Il convient notamment de bien renseigner la déclaration concernant l’activité de « l’acquéreur pressenti ». Si vous êtes mandaté pour la cession, veillez à bien compléter la rubrique 8 (« observations ») pour vos honoraires (une rubrique spécifique n’a toujours pas été prévue dans le formulaire Cerfa à ce sujet), en précisant leur montant et la partie qui en a la charge. Vous n’avez pas à justifier de votre qualité de mandataire et une rubrique du formulaire permet de préciser votre identité et coordonnées. Par simple case à cocher, toute décision pourra vous être notifiée. Pour télécharger en format PDF le formulaire Cerfa n° 13644*02 : cliquer ici.Le Conseil d’État a précisé que, dans le cas d’une déclaration « incomplète », le titulaire du droit de préemption « peut adresser » au cédant une « demande de précisions complémentaires, qui proroge le délai de deux mois » (CE 27.07.2015). Si aucun texte ne fixe des « règles du jeu » à ce sujet, comme c’est désormais le cas pour le droit de préemption urbain, faites au besoin le nécessaire (au plus vite, en sagesse par LRAR) pour apporter réponse. Notons que le Conseil d’État a aussi souligné que le titulaire du droit de préemption, s’il a renoncé à préempter (de manière explicite ou tacite) au vu d’une déclaration « entachée de lacunes substantielles de nature à entraîner la nullité de la cession » concernée, peut « saisir le juge judiciaire d’une action à cette fin ». Pour purger au plus vite le droit de préemption, et éviter de risquer ensuite un procès en annulation d’une cession (au civil), il faut ainsi régulariser d’emblée une déclaration en ordre, avec les informations et pièces requises.Là où les locaux sont inclus dans le périmètre de sauvegarde, notez que toutes les aliénations à titre onéreux de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux sont soumises au droit de préemption (Code de l’urbanisme art. L 214-1).À la suite de la loi Pinel du 18 juin 2014 et de deux décrets d’application publiés mi-2015, un dispositif permet désormais aux communes de déléguer le droit de préemption à un EPCI, divers organismes ou aménageurs (avec possibilité de sous-délégation).ModèleLe modèle d’acte de cession est proposé à titre indicatif et doit être adapté, complété ou modifié au cas par cas en fonction des locaux loués, de leur situation, de l’activité qui sera exercée par le cessionnaire, des conditions négociées par les parties, etc.

La convention d’occupation précaireUne convention possible à titre exceptionnel... Régime juridiqueNée de la pratique et admise par la Cour de cassation, la convention d’occupation précaire est un contrat de location échappant, sous d’étroites conditions, au régime des baux commerciaux, mais encore au régime du bail dérogatoire. La convention relève uniquement des règles du Code civil en matière de « louage », étant observé qu’il est souvent possible d’y déroger, par des clauses expresses appropriées.  Incidence de la réforme « Pinel »La loi Pinel du 18 juin 2014 est venue légalement consacrer la possibilité de régulariser une convention d’occupation précaire, en la définissant comme suit. Une convention d’occupation précaire « se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties » (Code de commerce nouvel article L 145-5-1).La convention d’occupation précaire permet de reconnaître un droit de jouissance à une personne pour des locaux, moyennant une redevance. Elle ne doit pas être confondue avec le bail dérogatoire, prévu et régi par le Code de commerce.Il a été jugé qu’une convention d’occupation précaire, « n’étant pas un bail, n’a pas à être publiée pour être opposable aux tiers, quelle que soit sa durée » (Cass. 3e civ. 19 novembre 2014).rédaction de la conventionLa liberté contractuelle est de mise pour rédiger une convention d’occupation précaire, mais la précision est de rigueur. Il est impératif de mentionner, dans la convention, l’existence et la nature des circonstances particulières marquant son terme (autrement dit, un motif légitime de précarité). Il est prudent de fixer l’indemnité d’occupation (ou redevance), mise à la charge de l’occupant, à un montant inférieur à un « vrai loyer » (valeur locative des locaux). Il faut aussi prévoir une clause sans équivoque par laquelle les parties renoncent au statut des baux commerciaux.En cas de litige, la Cour de cassation contrôle avec rigueur si la convention est justifiée par un « motif légitime de précarité » (Cass. 3e civ. 14 avril 2015 n° 14-10128). Un propriétaire doit, à ce titre, pouvoir prouver l’existence, au moment de la signature de la convention, de « circonstances particulières autres que la seule volonté des parties » et justifiant le recours à une convention d’occupation précaire (Cass. 3e civ. 7 juillet 2015 n° 14-11644). Il a été jugé que la nécessité de réunir une commission ne constituait pas une cause objective de précarité (Cass. 3e civ. 17 juillet 2018 n° 17-11963).Lorsqu’une convention fait suite à un bail commercial entre les mêmes parties, il faut pouvoir démontrer « les circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties justifiant le recours à une convention d’occupation précaire après la résiliation du bail principal » (Cass. 3e civ. 31 mars 2016 n° 14-12721).Au regard de la jurisprudence antérieure à la loi Pinel, d’éminents spécialistes soulignent que peut notamment constituer un « motif légitime de précarité », justifiant le recours à une convention d’occupation précaire, la situation transitoire de locaux (p.ex. attente d’une expropriation, locaux voués à la démolition...).Dans le cadre des travaux parlementaires de la loi Pinel, un rapport a souligné que, « dans la pratique, l’élément constitutif de la précarité peut découler de projets relatifs à l’immeuble (projet de démolition, de reconstruction, attente d’expropriation de délivrance d’un permis de construire) ou de convenances personnelles des parties (attente de l’issue d’une succession, de l’issue d’un procès, de la réalisation de travaux d’aménagement) ».Une telle convention peut ainsi, par exemple, être conclue pour un immeuble qui va être démoli, ou dans l’attente d’une expropriation. La précarité doit en tout état de cause être justifiée par des éléments objectifs, tel un projet d’urbanisme ou d’aménagement. Une convention d’occupation précaire peut aussi, à notre avis, être régularisée dans le cadre de la vente de locaux, pour permettre à l’acquéreur de les occuper dès signature d’un avant-contrat, dans l’attente d’un prêt.Pour être licite, une convention d’occupation précaire doit être conclue « pour une durée dont le terme est marqué par d’autres causes que la seule volonté des parties ». Sous cette réserve, elle peut être conclue pour une durée déterminée ou indéterminée. Il convient de verrouiller une clause appropriée dans toute convention, à ce sujet.Si ces conditions ne sont pas respectées, une convention peut être requalifiée en bail dérogatoire, voire en bail commercial. Il en va aussi ainsi si un avenant à une convention est régularisé alors que les éléments de précarité initiaux ont disparu (Cass. 3e civ. 8 mars 2018 n° 16-22076 – 8 arrêts).Il a été jugé, au visa de l’article L 145-60 du Code de commerce, que « le point de départ du délai de la prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d'une convention en bail commercial court à compter de la date de conclusion du contrat » (Cass. 3e civ. 29 novembre 2018 n°17-24715).Une convention d’occupation précaire ne saurait, en aucun cas, être envisagée dans le seul but de faire échec à l’application du statut des baux commerciaux. Il y aurait alors un cas de « fraude », justifiant une requalification en bail commercial.ModèleLe modèle de convention que nous proposons doit être adapté, complété et/ou modifié au cas par cas en fonction du bien concerné, de sa situation, de l’activité qui sera exercée par l’occupant des locaux, des conditions négociées par les parties, etc.

Révision du loyer en raison d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialitéQuand l’environnement change…Mécanisme du déplafonnementPour fonder une demande de révision du loyer en cours de location, un bailleur peut se prévaloir de changements survenus en cours de bail dans l’environnement des locaux loués. Cette demande peut être fondée au titre de la modification dite des « facteurs locaux de commercialité » – FLC (Code de commerce art. L 145-38 et L 145-33). Il est alors possible de demander une révision du loyer au-delà de la variation indiciaire, si cette modification a entraîné une variation de plus de 10 % de la « valeur locative ». Le loyer révisé ne sera alors pas plafonné à la variation de l’indice retenu par les parties dans le bail.Ainsi, un loyer peut être fixé à la valeur locative en rapportant la preuve d’une « modification matérielle » des « facteurs locaux de commercialité » (FLC) ayant entraîné par elle-même une variation (à la baisse ou à la hausse) de plus de 10 % de la valeur locative. C’est ce que l’on appelle le mécanisme dit de « déplafonnement ».À la suite de la loi Pinel du 18 juin 2014, pour tout bail à venir, et pour un bail conclu ou renouvelé depuis le 1er septembre 2014, la variation de loyer qui découle de la révision avec « déplafonnement » ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. La révision du loyer ne peut prendre effet qu’à compter de la date de la demande en révision.  CritèresIl convient de tenir compte de certains paramètres réglementaires, visés par l’article R 145-6 du Code de commerce. Les facteurs locaux de commercialité (FLC) dépendent principalement de l’intérêt que présente, pour le commerce considéré, l’importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l’attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l’emplacement pour l’activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou provisoire.La modification notable des « FLC » doit s’apprécier, en logique, au vu de l’intérêt qui en découle pour le commerce considéré, en clair de l’activité exercée dans les locaux loués. Par exemple, l’implantation d’une université en cours de bail peut justifier un déplafonnement « FLC » pour un commerce de restauration rapide situé à proximité.Lorsque c’est le bailleur qui demande le déplafonnement, il lui revient de rapporter la preuve d’une évolution notable des « FLC » de « nature à avoir une incidence favorable » sur l’activité commerciale exercée par le locataire (Cass. 3e civ. 8 octobre 2015 n° 14-19550 ; Cass. 3e civ. 12 mai 2016 n° 15-13929).Il a été jugé que « l’intérêt que présente la modification des facteurs locaux de commercialité doit être apprécié au regard de la ou des activités exercées dans les locaux loués, sans qu’il y ait lieu d’exclure de cet examen l’activité du sous-locataire » (Cass. 3e civ. 18 février 2014 n° 12-28468).Les juges apprécient au cas par cas (p.ex. Cass. 3e civ. 24 mai 2017 n° 16-15043). FormalismeLa demande est à notifier par lettre recommandée avec accusé de réception, ou par voie d’huissier. Elle doit indiquer, à peine de nullité, le montant du loyer demandé (Code de commerce, article R 145-20). Une première demande ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire. 

La révision triennale du loyer Révision légale du loyerrévision légale triennale : régimeDans le cadre d’un bail commercial, la révision du loyer en cours de location fait l’objet d’une réglementation particulière. En cours de location, et à défaut de clause dite d’indexation (appelée aussi clause d'échelle mobile) dans le bail concerné, le loyer peut être révisé selon le mécanisme de la révision légale triennale. Prévue par l’article L 145-38 du Code de commerce, la révision légale triennale est un mécanisme qui permet à chacune des parties au bail de demander la révision du loyer, sous certaines conditions, lorsque celui-ci s’applique depuis au moins trois ans. La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire, ou après le point de départ d’un bail renouvelé, lequel « se situe à la date de renouvellement du bail » (Cass. 3e civ. 8 septembre 2016 no 15-17485). Puis de nouvelles demandes peuvent être formées tous les trois ans, à compter du jour où un nouveau loyer (fixé à l’amiable ou par le juge) est applicable.Cette révision « légale » n’est pas automatique : il faut la demander.Toute demande faite avant le délai de trois ans est irrecevable.Il est de jurisprudence constante que la faculté de demander la révision triennale du loyer, au titre de l’article L 145-38 du Code de commerce, est d’ordre public. À cet égard, tout bailleur peut, notamment, agir en révision du loyer pour le faire fixer à la valeur locative trois ans après la prise d’effet d’un bail, alors même que, par le jeu de la clause d’échelle mobile, celui-ci n’aurait pas subi une augmentation de plus de 25 %. Si un bailleur a pu obtenir la révision du loyer sur le fondement de l’article L 145-39, cela ne l’empêche pas, ensuite, à notre avis, de réclamer la révision sur le fondement de l’article L 145-38, mais il devra patienter trois ans.FormeEn vertu de l’article R 145-20 du Code de commerce, la demande en révision doit impérativement être formulée par LRAR ou par acte d’huissier. Il a été jugé qu’une LRAR non retirée par son destinataire (revenue avec la mention NPAI...) ne constitue pas une demande régulière, au sens du texte. Il est donc prudent de faire appel à un huissier.Une demande en révision du loyer doit préciser, à peine de nullité, le « nouveau » montant de loyer demandé ou proposé. Une demande sans montant précisément indiqué, qui fait par exemple uniquement référence à la variation d’un indice, ne suffit pas.À défaut d’accord exprès ou tacite (à condition qu’il soit sans équivoque) entre le bailleur et le locataire, il convient de faire fixer le nouveau loyer par le juge. Il faut alors impérativement saisir le juge compétent dans un délai de deux ans à compter de la demande initiale, à peine d’irrecevabilité (prescription biennale).Au vu de la jurisprudence, il est possible d’indiquer un montant de loyer à titre provisoire, dans l’attente de la publication par l’Insee d’un nouvel indice (cf. Cass. civ. 3e 20 décembre 1989 n°87-19605). Dans ce cas, il convient de formaliser par LRAR une demande de révision du loyer par un bailleur, par LRAR, au vu la valeur locative des locaux loués, dans l’attente de la publication par l’Insee d’un nouvel indice. Il convient au besoin de faire référence à l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT), en fonction de l’activité du locataire et de ce qui peut être prévu dans le bail. L’indice du coût de la construction (ICC) ne peut plus servir d’indice de référence pour la révision légale triennale. Après cette demande, il conviendra de régulariser la situation, une fois l’indice publié. Il est alors conseillé d'annexer, au courrier notifié au locataire, un décompte des sommes effectivement versées (loyer principal et taxes) par l’intéressé depuis la date d'effet de la révision, et des sommes dues (loyer et taxes) en fonction de ce loyer révisé.Fixation du nouveau loyer (révisé)Pour déterminer le nouveau loyer lors de la première révision triennale, la formule de calcul est la suivante : Formule de calcul :Loyer actuel x nouvel indice = nouveau loyerAncien indice de référence Lors des révisions suivantes, il faut prendre en compte l’indice de référence en vigueur à la date de la précédente révision.Certaines règles, issues de la loi Pinel du 18 juin 2014, s’appliquent pour un bail à venir, outre pour un bail conclu ou renouvelé depuis le 1er septembre 2014. En vertu de l’article L 145-38 du Code de commerce, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à la révision triennale ne peut, en principe, excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT), intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. C’est ce que l’on appelle le mécanisme de plafonnement du loyer révisé. Il convient de tenir compte de l’un ou l’autre des indices, là où un bail initial a été conclu en faisant référence à l’indice du coût de la construction (ICC). L’indice du coût de la construction (ICC) ne peut plus servir d’indice de référence pour la révision légale triennale.Si la valeur locative des locaux est supérieure au montant découlant de la variation de l’indice utilisé, le nouveau loyer doit être, en principe, limité à ce montant (plafond). Le loyer peut toutefois être fixé à la valeur locative en rapportant la preuve d’une « modification matérielle » des « facteurs locaux de commercialité » (FLC) ayant entraîné par elle-même une variation (à la baisse ou la hausse) de plus de 10 % de la valeur locative. C’est le mécanisme dit de « déplafonnement ».En outre, la variation de loyer ne peut conduire à une augmentation supérieure, pour une année, à 10 % du loyer payé au cours de l’année précédente.Notons que, selon la Cour de cassation, le montant du loyer révisé peut/doit être « fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se situe entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de l’indice » applicable (Cass. 3e civ. 6 février 2008 – arrêt « Bataclan »). Le loyer « en cours » à prendre en compte, appelé aussi loyer « plancher », correspond alors au loyer issu de la (dernière) fixation amiable ou judiciaire. Cette règle s’applique lorsqu’un bail ne comprend pas une clause dite d’échelle mobile, en clair une clause d’indexation (annuelle) du loyer sur la base de la variation d’un indice légal (l’indice ILC, par exemple).A la suite de la loi Pinel du 18 juin 2014, la révision légale du loyer ne peut prendre effet qu’à compter de la date de la demande en révision. Une clause contraire du bail ne peut (plus) prévoir d’effet rétroactif, à cet égard. Cette règle s’applique pour un bail à venir, outre pour un bail conclu ou renouvelé depuis le 1er septembre 2014. Sous cette réserve, il a été jugé que le nouveau loyer prend effet rétroactivement à la date de la demande de révision. On peut effectuer un « rappel » de loyers à compter de cette date, avec des intérêts au taux légal.Bail avec clause de loyer variable ou clause « recette »Un bail commercial peut comporter une clause de loyer variable ou binaire, appelée encore clause-recette, stipulant que le loyer sera composé d’une partie fixe de base (loyer minimum garanti - LG), et d’une partie variable calculée sur la base du chiffre d’affaires du preneur (%). La Cour de cassation juge qu’une clause de « loyer variable », également appelée « clause recettes », fait obstacle à l’application des règles légales en matière de révision triennale. Elle adopte une position identique pour la fixation du loyer lors du renouvellement du bail (Cass. 3e civ. 12 mai 2016 n° 15-14107). Ainsi, il a été jugé que la fixation du loyer révisé d’un bail stipulant un loyer binaire (loyer comportant une partie fixe et une partie variable) n’est régie que par la convention des parties et échappe aux dispositions régissant le statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ. 5 mars 2013 n° 11-28461). Il a encore été jugé que la fixation du loyer renouvelé d’un bail stipulant une telle clause n’est régie que par la convention des parties, et échappe aux dispositions régissant le statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ. 12 mai 2016 n° 15-14107).Côté bailleur, il est indispensable, à cet égard, de prévoir, dès le bail initial (ou par avenant), une clause fixant les modalités de révision du loyer en cours de location.Pour permettre à un bailleur de recourir au juge en cas de désaccord sur le montant de la partie fixe du loyer, les praticiens se sont « adaptés » en insérant d’emblée une clause à ce sujet, dans les baux. À cet égard, la Cour de cassation a jugé que la clause de loyer binaire d’un bail « n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge (...) pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative » Pour apprécier la valeur locative, le juge s’il est saisi doit statuer au vu des critères légaux, notamment « au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle » (Cass. 3e civ. 3 novembre 2016 n° 15-16.826 et 15-16.827). La solution est à notre avis transposable pour la révision triennale. La Cour de cassation a bien pris soin de préciser que le recours au juge est (uniquement) possible « lorsque le contrat le prévoit ». En clair, un bail doit comporter d’emblée une clause claire et précise, à ce sujet. Elle doit indiquer, par exemple, que le loyer sera fixé à la valeur locative lors de la révision triennale (ou en cas de renouvellement), et qu’à défaut d’accord il sera fixé judiciairement, le tout au vu des textes du statut des baux commerciaux.Fin 2017, la Cour de cassation a confirmé avec force sa doctrine, au vu du principe suivant : la « stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est calculé sur la base du chiffre d‘affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un minimum équivalent à la valeur locative des lieux loués, n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti » (Cass. 3e civ. 29.11.2018 n° 17-27798). Reste que, pour que le recours au juge soit possible, un bail doit comporter d’emblée une clause claire et précise, à ce sujet.  

Mise en demeure avant congé sans offre d’indemnité d’évictionOù une mise en demeure préalable s’impose… Où un congé sans offre d’indemnité d’éviction est envisagéEn vertu de l’article L 145-14 du Code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail commercial en donnant congé à son locataire. Le bailleur doit alors, en principe, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.Cependant, cette indemnité d’éviction n’est pas due dans certains cas. Il en va notamment ainsi lorsque le locataire a gravement manqué à ses obligations. En vertu de l’article L 145-17 du Code de commerce, le bailleur peut ainsi « refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité » s’il « justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant ».Dans ce cas, il est alors nécessaire, en principe, que le bailleur fasse précéder son congé d’une mise en demeure de cesser une infraction au bail, laissant au preneur un mois pour s’y conformer.En effet, un texte précise que « s'il s'agit soit de l'inexécution d'une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds, (…) l'infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser » (Code de commerce, article L 145-17). Notons qu’une mise en demeure n’est pas nécessaire en présence d’une infraction non susceptible de régularisation. Il est ainsi admis qu’un bailleur puisse se dispenser de mise en demeure si la faute reprochée est irréversible, en clair si elle ne peut être « réparée ». Mais, dès lors qu’un locataire peut régulariser sa situation tel « selon différentes voies de droit », un bailleur est tenu de lui délivrer une mise en demeure. La « dispense » de mise en demeure n’est admise qu’à titre exceptionnel. Sauf à pouvoir dénier le droit au statut, il est prudent de consulter un avocat avant de notifier un congé sans mise en demeure. Forme de la mise en demeureLa mise en demeure doit, à peine de nullité, être effectuée par acte extrajudiciaire, préciser le motif invoqué et reproduire une mention légale.Côté bailleur, il est/reste à cet égard indispensable d’en passer par un acte extrajudiciaire, signifié par un huissier, pour notifier la mise en demeure.S’il avait été envisagé d’admettre une notification par LRAR, la loi dite Macron du 6 août 2015 a finalement décidé de maintenir l’exigence d’un acte d’huissier pour la mise en demeure du locataire en cas d’inexécution de ses obligations, formalité préalable au refus de renouvellement du bail sans indemnité.Il a été jugé qu'en cas de refus de renouvellement sans offre d'indemnité d'éviction pour motifs graves et légitimes, « l'absence de mise en demeure régulière, si elle est établie, laisse subsister le refus de renouvellement mais ouvre droit, pour le preneur, au paiement d'une indemnité d'éviction » (Cass. civ. 3ème 19 décembre 2012, n° 11-24251).

Notification aux créanciers inscrits de la résiliation d’un bailUne formalité requise pour informer les créanciers inscrits, en cas de résiliation amiable d’un bail commercial Objet Les parties à un bail commercial peuvent décider, à tout moment, de mettre un terme à leurs relations contractuelles, d’un commun accord. En vertu de l’article L 143-2 du Code de commerce, la résiliation amiable du bail ne devient définitive qu'un mois après la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits.Il a été jugé que l'article L 143-2 du Code de commerce ne prévoyant aucune forme particulière pour la notification de la résiliation du bail commercial aux créanciers inscrits, et la finalité de cette notification étant de permettre aux créanciers de préserver leur gage, la formalité est réputée accomplie dès lors que le créancier est informé de la résiliation du bail, de façon claire et non équivoque, à une date lui permettant d'agir en temps utile (Cass. com. 16.01.2001 n° 98-21440). Le texte n’impose donc pas de formalisme particulier pour cette notification, mais il est prudent d’en passer par une LRAR, voire un acte d’huissier.Il revient au bailleur de faire le nécessaire, à peine de risquer de voir sa responsabilité engagée à l’égard des créanciers inscrits.Si la formalité n’est pas imposée par la loi, il est aussi recommandé, en pratique, d’informer utilement les tiers de la résiliation amiable, par une mention appropriée dans un journal d’annonces légales. L’enregistrement d’une convention rédigée par acte sous seing privé peut également être utile, pour lui conférer date certaine.ModèleLe modèle proposé vise à notifier la résiliation amiable par acte d’huissier.

La vente des mursOù le locataire peut préempter... Un nouveau droit reconnu au locataireLa loi Pinel du 18 juin 2014 est venue créer un nouveau texte instaurant un droit légal de « préférence » ou « préemption » au profit des locataires, lorsque le bailleur décide de vendre leurs locaux (les murs). Ce droit est régi et encadré par le nouvel article L 145-46-1 du Code de commerce. Pour en bénéficier, un locataire doit être titulaire d’un bail commercial soumis au statut. N’est pas concerné un locataire titulaire d’un bail dérogatoire ou d’un bail professionnel.Si le texte vise de prime abord sans distinction le cas où « le propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci », il prévoit in fine de nombreuses exceptions.Ventes excluesL’article L 145-46-1 du Code de commerce écarte expressément le droit légal de préférence, dans certaines hypothèses. Outre pour certaines cessions dans un centre commercial (ou retail park), il en va notamment ainsi si un bailleur vend des locaux à un proche. Précisément, un locataire ne bénéficie pas du droit légal de « préemption » en cas de cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial, de cession unique de locaux commerciaux distincts, ou de cession d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial. Il en va de même en cas de cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux. Il en va encore ainsi en cas de cession d’un local par un bailleur à son conjoint, ou à un ascendant ou descendant (ou celui de son conjoint).Les pouvoirs publics ont précisé que le texte exclut (bien) l’application du dispositif en cas de cession globale d’un immeuble comprenant un seul local commercial (réponse ministérielle : JOAN 6 décembre 2016 p. 10078 n° 98594). Il en va par exemple ainsi en cas de vente globale d’un immeuble avec un local commercial loué au rez-de-chaussée, et des logements inoccupés aux étages supérieurs (réponse ministérielle : JOAN 12 avril 2016 p. 3106 n° 92592). Pour les pouvoirs publics, en effet, « imposer un droit de préférence sur la vente du local (...) impliquerait de contraindre le propriétaire à vendre ce local indépendamment du reste, ce qui constituerait une atteinte à son droit de propriété ». Résidences avec services. Un député a interrogé les pouvoirs publics sur l'applicabilité du droit de préemption dans le cadre d'un bail commercial liant le propriétaire d'un logement et l'exploitant d'une résidence étudiante, hôtelière, ou un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes. Le ministre de l'Économie et des Finances a fourni sa position, dans le cadre d'une récente réponse ministérielle. Pour les pouvoirs publics, le bail liant le propriétaire d'un local et l'exploitant d'une résidence étudiante ou hôtelière ou d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes « revêt une nature commerciale dès lors que le locataire exploitant ne se limite pas à sous-louer les logements à usage d'habitation qui composent la résidence mais met en outre à disposition des sous-locataires trois au moins des quatre prestations de services listées à l'article 261 D du Code général des impôts ». Du fait de sa nature commerciale, le bail entre alors dans les prescriptions de l'article L 145-46-1 du Code de commerce. Le locataire titulaire du bail, et exploitant de la résidence, bénéficie donc « d'un droit de préemption d'ordre public lorsque le propriétaire bailleur décide de vendre le local » (réponse ministérielle n° 9737 du 13.11.2018 JOAN 13.11.2018 p. 10212). Sont concernées les résidences services proposant « au moins trois des prestations suivantes, rendues dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle : le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle » (CGI art. 261-D).En cas de congé du bailleur. Un député a demandé si un locataire devait bénéficier de droit de préemption, comme s'il était encore titulaire du bail, lorsqu'il se maintient dans les lieux après la date d'effet d'un congé donné par le bailleur, à l'échéance d'un bail, dans les conditions prévues par l'article L 145-9 du Code de commerce.Pour les pouvoirs publics, lorsque le bailleur a ainsi valablement délivré un congé, le bail « cesse de produire ses effets à l'issue des six mois légalement prévus et le locataire ne bénéficie plus d'aucun droit tiré du statut des baux commerciaux. Si ce dernier se maintient dans les lieux au-delà de ce délai, il ne peut plus se prévaloir des droits nés du bail désormais résilié. Après expiration du délai de six mois, il ne peut donc plus prétendre bénéficier du droit de préemption » (réponse ministérielle n° 9737 du 13.11.2018 JOAN 13.11.2018 p. 10212).Notons que, pour les pouvoirs publics, il en va de même si, en application de l'article L 145-28 du Code de commerce, un locataire évincé reste dans les lieux loués dans l'attente du versement de l'indemnité d'éviction par le bailleur. Il ne peut alors bénéficier du droit légal de préemption. Il peut en aller autrement si le droit de préemption a été prévu contractuellement, dans le bail concerné.Jurisprudence. La Cour de cassation a jugé que le locataire ne bénéficie pas du droit légal de préférence en cas de vente aux enchères publiques d’un immeuble, y compris si elle intervient dans le cadre de la liquidation amiable d’une SCI (Cass. 3e civ. 17.05.2018 n° 17-16113). La Cour de cassation a aussi jugé que, là où un locataire ne loue que pour partie un ensemble immobilier mis en vente, le terrain ayant été loué à d’autres locataires, les « dispositions de l’article L 145-46-1 » du Code de commerce « ne sont pas applicables ». Dans ce cas, la « cession globale de l’immeuble » ne peut « donner lieu à l’exercice d’un droit de préemption » (Cass. 3e civ. 17.05.2018 précité) . Notons qu’un bail peut (continuer) de prévoir une clause particulière qui reconnaît, au locataire d’un local en monopropriété, un droit de préférence en cas de vente de l’immeuble entier. C’est à vérifier pour faire, au besoin, le nécessaire. Où le droit de préemption joueOù le propriétaire d’un local concerné projette de le vendre, il doit en informer le locataire par LRAR, ou par un acte remis en main propre contre récépissé ou émargement. Cette notification, qui vaut « offre de vente » au profit du locataire, doit indiquer à peine de nullité le prix et les conditions de la vente envisagée. Le locataire dispose alors d’un mois (à compter de la réception de l’offre) pour accepter l’offre (si le texte ne le précise pas, son silence vaut renonciation à acheter). Si le locataire accepte l’offre sans déclarer recourir à un prêt, il dispose ensuite de deux mois (à compter de la date d’envoi de sa réponse) pour la réalisation de la vente. S’il notifie son intention de recourir à un prêt (dans sa réponse), l’obtention du prêt est alors érigée en « condition suspensive » et le délai de réalisation de la vente porté à quatre mois. Si la vente n’est pas réalisée à l’expiration du délai de deux ou quatre mois, l’acceptation de l’offre est réputée « sans effet » et le propriétaire peut vendre à un tiers acquéreur (aux conditions prévues).Relevons que, si un bailleur décide ensuite de vendre à des conditions ou un prix « plus avantageux » pour le tiers acquéreur, il revient au notaire chargé de la vente (à moins que le bailleur n’ait fait le nécessaire) de procéder en ordre (à peine de nullité de la vente) à une nouvelle notification valant offre de vente au locataire. Celui-ci peut décider ou non d’acheter, dans les conditions exposées précédemment. Toute notification au locataire doit comporter, à peine de nullité, certaines mentions légales.Il a été jugé qu’il résulte des textes « que dès lors que le bailleur souhaite vendre un local à usage commercial ou artisanal, il doit en informer le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement. Il est précisé que cette notification qui doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée vaut offre de vente. Si le locataire refuse ou ne répond pas dans le délai d’un mois et si le bailleur est amené à vendre à des conditions plus avantageuses que celles proposées au locataire, il doit lui présenter une nouvelle offre correspondant aux conditions réelles de vente. L’existence de cette double proposition corrobore le fait que dans un premier temps, le bailleur ne doit pas attendre une offre d’achat pour informer le preneur de la possibilité qu’il a de se porter acquéreur du local commercial. L’article L 145-46-1 du Code du commerce ne fait pas mention de l’existence d’un droit de préemption mais d’une offre de vente au locataire qui bénéficie d’un droit de préférence sur tout autre acquéreur ce qui exclut l’existence de frais de recherche d’un acheteur » (CA Douai 12 janvier 2017 n° 15/07384).Honoraires d’un mandataire. Lorsqu’un bailleur entend vendre des locaux concernés, il doit respecter un certain formalisme pour permettre au locataire d’exercer son droit de préférence, ou non. Une offre est à notifier au locataire par LRAR, ou remise en main propre. Cette offre doit notamment « indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée », à peine de nullité (C. com. art. L 145-46-1, al. 1) . Pour la vente des locaux, un agent immobilier peut être mandaté par le bailleur, afin de rechercher un acquéreur. Dans ce cas, une question se pose. L’offre de vente notifiée au locataire peut-elle viser et/ou inclure les honoraires de l’agent immobilier, prévus dans son mandat ? Par arrêt de principe, la Cour de cassation a jugé que l’offre « ne peut inclure des honoraires de négociation » (Cass. 3e civ. 28.06.2018 n° 17-14605). Au vu de l’arrêt, le paiement d’honoraires ne peut être imposé à un locataire, s’il exerce son droit de préférence. Le régime juridique est ainsi calqué sur celui applicable pour le droit de préemption reconnu à un locataire en cas de vente d’un logement loué nu (cf. Cass. 3e civ. 08.10.2015 n° 14-20666). Côté agent immobilier, il convient à cet égard d’adapter les mandats en conséquence, pour vos honoraires. Clause contraire du bailL’article L 145-46-1 du code commerce n’est pas expressément considéré par la loi comme un texte d’ordre public. L’article L 145-46-1 n’est pas visé par l’article L 145-15 du Code de commerce, qui fixe la liste des clauses devant être réputées non écrites, et donc illicites, comme contraires au statut impératif des baux commerciaux. Il pouvait ainsi être soutenu, jusqu’à récemment, le texte n’étant pas expressément d’ordre public, que le droit « légal » de préemption pouvait être écarté (ou aménagé) par une clause expresse appropriée dans un (nouveau) bail. La licéité de pareille clause était toutefois discutée. Dans un arrêt du 28 juin 2018, la Cour de cassation a toutefois jugé que « l'alinéa 1er de l'article L. 145-46-1 du code de commerce » était une « disposition d'ordre public »  (Cass. 3e civ. 28.06.2018 n° 17-14605). À ce titre, la prudence invite à considérer, en l’état, que le droit légal de préférence ne peut être écarté par une clause contraire, dans un bail commercial.Une discussion reste toutefois permise, à notre avis. D’une part, dans son arrêt du 28 juin 2018, la Cour de cassation n’avait pas à se prononcer sur la question de la licéité d’une clause d’un bail commercial, qui écarterait le droit légal de préférence d’un locataire, avec renonciation de celui-ci. D’autre part, la Cour de cassation a fait uniquement référence à 'alinéa 1er de l'article L 145-46-1 du code de commerce, qui concerne l’offre de vente à notifier.  Il pourrait ainsi être encore soutenu que le droit « légal » de préemption peut être écarté (ou aménagé) par une clause expresse appropriée dans un (nouveau) bail. À notre avis, la clause doit, à cet égard, stipuler de manière claire que le locataire renonce expressément à son droit de préemption. Cette possibilité n’en est pas moins discutable, en l’état, et tout rédacteur d’un bail sera bien avisé d’informer le bailleur d’un (important) aléa, à cet égard, sous la forme d’une reconnaissance de conseils donnés.