Mandat conclu hors établissement – notice d’information

Respecter en ordre l’obligation d’information précontractuelle

Réglementation

Tel lorsqu’un mandat est régularisé avec un particulier en dehors de ses locaux professionnels, en particulier à son domicile, un agent immobilier et/ou ADB doit respecter la réglementation spécifique sur le « démarchage » (Code de la consommation article L 221-1 et suivants).

Un client, qui peut se prévaloir de la réglementation, dispose d’un droit légal dit de « rétractation » pour faire « machine arrière » après avoir signé un mandat, et ce pendant une durée de 14 jours.

Un professionnel doit à cet égard tenir compte d’une réglementation particulière, telle que découlant de la loi dite « Hamon » du 17 mars 2014 et d’un décret publié au JO le 19 septembre 2014. Il convient de tenir compte de nouveaux textes issus de la « refonte » du Code de la consommation, opérée par une ordonnance du 14 mars 2016 (JO du 16 mars 2016) et un décret du 29 juin 2016 (JO du 30 juin 2016). Cette réglementation est d’ordre public.

Clientèle concernée. Est au premier concerné tout client/prospect considéré comme un consommateur, c’est-à-dire « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (Code de la consommation, article préliminaire).

Au titre de l’article L 221-3 du Code de la consommation, les règles, applicables aux relations entre consommateurs et professionnels, sont « étendues aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l'objet de ces contrats n'entre pas dans le champ de l'activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq ».

Outre un mandat conclu avec un particulier (personne physique), la réglementation concerne ainsi un mandat régularisé avec un professionnel employant moins de six salariés, si l’objet du mandat n’entre pas dans le champ de son activité principale (Code de la consommation article L 221-3). Par professionnel, il faut entendre par « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel » (Code de la consommation article liminaire).

Mandats concernés. Au titre de l’article L 221-1 du Code de la consommation, on entend par contrat conclu hors établissement tout « contrat conclu entre un professionnel et un consommateur :

« a) Dans un lieu qui n'est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle, en la présence physique simultanée des parties, y compris à la suite d'une sollicitation ou d'une offre faite par le consommateur ;

« b) Ou dans le lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle ou au moyen d'une technique de communication à distance, immédiatement après que le consommateur a été sollicité personnellement et individuellement dans un lieu différent de celui où le professionnel exerce en permanence ou de manière habituelle son activité et où les parties étaient, physiquement et simultanément, présentes ».

Obligation d’information precontractuelle

Dans le cadre d’un contrat relevant du régime des contrats conclus hors établissement, un professionnel est tenu par une obligation d’information précontractuelle spécifique, désormais encadrée par les articles L 221-5 et suivants du Code de la consommation.

Tout professionnel concerné est à ce titre tenu de communiquer « de manière lisible et compréhensible » de nombreuses informations à un client avant la conclusion de son mandat. L’article L 221-5 du Code de la consommation impose à cet égard de fournir diverses informations, dont la liste et le contenu ont été précisés par un décret.

Outre celles prévues pour un mandat signé en agence, d’autres informations sont requises. Un « avis d’information » est notamment à prévoir sur le droit de rétractation du client. Un « formulaire de rétractation » est aussi à prévoir (à défaut, le délai de rétractation est prolongé). La « charge de la preuve du respect des obligations d’information » pèse sur le professionnel (Code de la consommation article L 221-7).

Par ailleurs, un professionnel doit fournir à un client un exemplaire daté de son contrat, lequel doit comprendre, à peine de nullité, toutes les informations exigées au titre de l’article L 221-5 du Code de la consommation (Code de la consommation article L 221-9).

Avis d’information. Sous peine de risquer une amende administrative, et de voir le délai de rétractation reconnu à un client rallongé, un agent immobilier et/ou ADB doit notamment pouvoir justifier avoir fourni à un client, avant signature de son mandat, des informations sur son droit de rétractation. Un agent immobilier et/ou ADB se doit à cet égard d’utiliser un « avis d’information type », appelé aussi « notice standardisée ». Cet avis d’information est examiné de manière séparée. 

Formulaire de rétractation. Un client, qui peut se prévaloir de la réglementation, dispose d’un droit légal dit de « rétractation » pour faire « machine arrière » après avoir signé un mandat, et ce pendant une durée de quatorze jours (Code de la consommation article L 221-18). Pour permettre à un client d’exercer ce droit, un « formulaire type » de rétractation, conforme à un modèle réglementaire, doit impérativement lui être remis « préalablement à la conclusion » de son mandat (Code de la consommation article L 221-5, 2°). L’exemplaire du mandat régularisé par le client doit être aussi « accompagné du formulaire type de rétractation » (Code de la consommation article L 221-9). Le formulaire fait l’objet d’un examen spécifique. 

Notons qu’un client dispose ensuite d'un délai de 14 jours pour exercer son droit de rétractation, sans avoir à motiver sa décision. Notons que, lors de la recodification du Code de la consommation, intervenue en 2016 et censée s’effectuer à droit constant, les pouvoirs publics ont créé un nouveau texte, sans équivalent antérieur. Destiné à prendre en compte un règlement européen sur la computation des délais, le texte indique que « le jour où le contrat est conclu [...] n’est pas compté dans le délai mentionné à l’article L 221-18 ». Il précise que le « délai commence à courir au début de la première heure du premier jour, et prend fin à l’expiration de la dernière heure du dernier jour du délai. Si le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, le délai est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant » (Code de la consommation article L 221-19).

Un client peut exercer son droit de rétractation en informant le professionnel de sa décision de se rétracter par l'envoi, avant l'expiration du délai, du formulaire de rétractation ou de « toute autre déclaration, dénuée d'ambiguïté, exprimant sa volonté de se rétracter ». Un professionnel peut également permettre à son client de remplir et de transmettre en ligne, sur son site Internet, le formulaire ou la déclaration. Dans ce cas, l’agent immobilier doit communiquer à son client, sans délai, à son client un accusé de réception de la rétractation sur un support durable (Code de la consommation article L 221-21).

Selon l’article L 221-27 du Code de la consommation, l’exercice du droit de rétractation « met fin à l'obligation des parties » d'exécuter le mandat.

Informations à fournir (Check-list)

Check-list au regard de l’article L 221-5 1° à 5° du Code de la consommation, qui renvoie notamment aux articles L 111-1 et L 111-2 du Code de la consommation, et au vu des textes réglementaires.

Au titre de l’obligation d’information précontractuelle, les informations suivantes ont à fournir :

• caractéristiques essentielles du service proposé, compte tenu du support de communication utilisé et du service concerné ;
• prix du service ;
• en l'absence d'exécution immédiate d’une prestation de service, la date ou le délai auquel le professionnel s'engage à exécuter le service ;
• nom ou dénomination sociale ;
• adresse géographique de l’établissement et, si elle est différente, celle du siège social, numéro de téléphone et adresse électronique ;
• possibilité de recourir à un médiateur de la consommation, et coordonnées du médiateur de la consommation ;
• modalités de paiement et d'exécution de la prestation (mandat…) ;
• modalités prévues pour le traitement des réclamations du client ;
• durée du mandat ou, s'il s'agit d'un mandat avec tacite reconduction, conditions de sa résiliation ;
• Statut et forme juridique de l'entreprise, numéro d’inscription au RCS ;
• coordonnées permettant d'entrer en contact rapidement et de communiquer directement avec le professionnel ;
• nom et adresse de l'autorité ayant délivré l'autorisation pour exercer son activité (CCI) ;
• numéro individuel d'identification pour la TVA ;
• le cas échéant, conditions générales du mandat et clauses contractuelles relatives à la législation applicable et la juridiction compétente ;
• garantie financière et assurance de responsabilité civile professionnelle, avec les coordonnées de l'assureur et du garant, ainsi que la couverture géographique du contrat d’assurance et de la garantie ;
• conditions, délai et modalités d'exercice du droit de rétractation (avis d’information – notice standardisée réglementaire) ;
• formulaire type de rétractation (formulaire réglementaire).

Au titre de l’article R 221-1 du Code de la consommation, le formulaire type de rétractation à utiliser figure en annexe audit code. Au titre de l’article R 221-3 du Code de la consommation, les informations relatives au droit de rétractation peuvent être fournies au moyen de l'avis d'information type dûment complété figurant en annexe audit code.

En outre, et au titre de l’article L 221-5 6° du Code de la consommation, sont à fournir des « informations relatives aux coordonnées du professionnel, le cas échéant aux coûts de l'utilisation de la technique de communication à distance, à l'existence de codes de bonne conduite, le cas échéant aux cautions et garanties, aux modalités de résiliation, aux modes de règlement des litiges et aux autres conditions contractuelles, dont la liste et le contenu sont fixés par décret ».

En vertu de l’article R 221-2 du Code de la consommation, le professionnel doit communiquer à ce titre les informations suivantes :

« 1° L'adresse géographique où le professionnel est établi ainsi que son numéro de téléphone, son numéro de télécopieur et son adresse électronique ainsi que, le cas échéant, l'adresse géographique et l'identité du professionnel pour le compte duquel il agit ;

2° Si elle diffère de l'adresse fournie conformément au 1°, l'adresse géographique du siège commercial du professionnel et, le cas échéant, celle du professionnel pour le compte duquel il agit à laquelle le consommateur peut adresser une éventuelle réclamation ;

3° Le coût de l'utilisation de la technique de communication à distance pour la conclusion du contrat, lorsque ce coût est calculé sur une base autre que le tarif de base ;

4° L'existence de codes de conduite applicables et, le cas échéant, les modalités pour en obtenir une copie ;

5° Le cas échéant, la durée minimale des obligations contractuelles du consommateur ;

6° Le cas échéant, l'existence d'une caution ou d'autres garanties financières à payer ou à fournir par le consommateur à la demande du professionnel ainsi que les conditions y afférentes. »

Au titre de l’article L 221-8 du Code de la consommation, le professionnel « fournit au consommateur, sur papier ou, sous réserve de l'accord du consommateur, sur un autre support durable, les informations prévues » par l’article L 221-5 du Code de la consommation. Ces « informations sont rédigées de manière lisible et compréhensible ».

Au titre de l’article L 221-9 du Code de la consommation, le « professionnel fournit au consommateur un exemplaire daté du contrat conclu hors établissement, sur papier signé par les parties ou, avec l'accord du consommateur, sur un autre support durable, confirmant l'engagement exprès des parties ». Ce contrat « comprend toutes les informations prévues ». Le contrat « mentionne, le cas échéant, l'accord exprès du consommateur pour la fourniture d'un contenu numérique indépendant de tout support matériel avant l'expiration du délai de rétractation et, dans cette hypothèse, le renoncement de ce dernier à l'exercice de son droit de rétractation ». Le contrat est « accompagné du formulaire type de rétractation ».

Informations complémentaires à fournir à la demande du client

Si l’on s’en tient à l’article L 111-2 du Code de la consommation, texte auquel renvoie l’article L 221-5 1° du Code de la consommation, les informations à fournir sont les suivantes :

• lorsque des honoraires ne sont pas déterminés au préalable par le prestataire pour un type de prestation donné, le prix du service ou, lorsqu'un prix exact ne peut pas être indiqué, la méthode de calcul permettant au destinataire de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé ;
• une référence aux règles professionnelles applicables et aux moyens d'y avoir accès ;
• des informations sur ses activités pluridisciplinaires et ses partenariats qui sont directement liés au service concerné et sur les mesures prises pour éviter les conflits d'intérêts. Ces informations figurent dans tout document d'information dans lequel le prestataire présente de manière détaillée ses services ;
• information sur le code de déontologie, avec adresse électronique à laquelle ce code peut être consulté ainsi que les versions linguistiques disponibles.

Au vu de l’article R 221-2 du Code de la consommation, il nous paraît prudent de fournir systématiquement une information sur le Code de déontologie, avec des modalités pour en obtenir une copie.

Notons que le mandat régularisé, et l’exemplaire remis au client, doivent comprendre toutes les informations requises (prévoir une rubrique), et être « accompagnés » du formulaire de rétractation réglementaire (Code de la consommation article L 221-9). Veillez à faire le nécessaire en ordre pour le mandat car, à défaut, un texte prévoit que sa nullité est encourue (Code de la consommation article L 242-1). Des sanctions pénales sont prévues.

Reglementation RGPD

Dans le cadre de ses activités, un professionnel Hoguet doit désormais, également, tenir compte d’un « règlement européen sur la protection des données personnelles » (RGPD), découlant d’un règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016. Ce règlement a fixé un nouveau cadre juridique pour la protection des données à caractère personnel. En droit, une loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 (JO du 21.06), appelée aussi loi « Cnil 3 », est venue adapter la législation nationale, pour tenir compte du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (RGPD). Le législateur est venu à ce titre modifier la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (loi « Informatique et Libertés »). Un décret n° 2018-687 du 1er août 2018 (JO du 03.06) est venu compléter le dispositif, au plan réglementaire.

La loi du 20 juin 2018 avait habilité le gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures visant à réécrire toute la loi de 1978, et à adapter la législation. Une ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018 a été publiée à cet effet, au JO du 13 décembre 2018. Il a été prévu que cette ordonnance entre en vigueur en même temps que le décret qui modifiera le décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005, pris pour l’application de la loi « Informatique et Libertés » de 1978 et, au plus tard le 1er juin 2019. Ce décret n’avait pas encore été publié au 1er janvier 2019.

En pratique, les agents immobiliers et ADB doivent faire le nécessaire pour se mettre en conformité avec le RGPD, et la loi de 1978 « nouvelle version ». Un professionnel Hoguet doit en effet veiller au bon « respect » de la loi de 1978 (C. déont. art. 3).

La Cnil propose de nombreuses ressources sur les démarches à mener, au titre du RGPD, sur son site Internet (https://www.cnil.fr). Il convient notamment de constituer un « registre des activités de traitement » des données. Le plus simple est d’utiliser le modèle de registre proposé par la Cnil, en l’adaptant. La loi impose aussi parfois de désigner un « délégué à la protection des données » (DPO), auprès de la Cnil. Pour une petite structure, la désignation d’un DPO n’est pas obligatoire, mais recommandée.

Un professionnel doit aussi fournir diverses informations à toute personne dont les données sont collectées et traitées, tel sur les droits qui lui sont reconnus (droit d’accès, etc.).

Le RGPD impose à cet égard une information concise, transparente, compréhensible et aisément accessible des personnes concernées. Cette obligation de transparence est définie aux articles 12, 13 et 14 du RGPD. En droit interne, les droits de la personne concernée font désormais l’objet des articles 48 et suivants de la loi Informatique et Liberté de 1978 (dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018), textes entrant en vigueur au plus tard le 1er juin 2019.

À cet égard, le plus simple peut consister à insérer une rubrique d’information, appropriée dans les actes : mandat, bail, ...

Cette rubrique peut être également et utilement d’emblée insérée dans la notice d’information précontractuelle remise à un client.

Pour consulter la rubrique dédiée à l’information des clients, sur le site Internet de la Cnil, https://www.cnil.fr/fr/conformite-rgpd-information-des-personnes-et-transparence

Il est à noter que, lorsqu’un traitement de données personnelles est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées, une « analyse d’impact sur la protection des données » (DPIA – Data Protection Impact Assessment – Analyse d’impact relative à la protection des données – AIPD ou PIA) est requise au titre du RGPD. À ce sujet, la Cnil avait publié, à la date de mise à jour de cette notice, deux délibérations (Cnil, délibérations n° 2018-326 et n° 2018-327 du 11 octobre 2018 – JO du 6 novembre 2018). La délibération n° 2018-327 du 11 octobre 2018 est venue fixer une liste (non limitative) des types d’opérations de traitement pour lesquelles une analyse d’impact relative à la protection des données (AIPD) est requise. Au titre de la délibération, est concernée l’instruction des demandes et gestion des logements sociaux. Pour la Cnil, est par exemple concerné un traitement visant à permettre l’instruction des demandes de logement social en location ou en accession à la propriété. Une délibération de la Cnil, non publiée au 1er janvier 2019, doit venir adopter la liste des traitements pour lesquels aucune AIPD n’est requise.

Traitement des données clients. Jusqu’ici, une déclaration préalable auprès de la Cnil, dite simplifiée, était suffisante pour des données et des finalités de traitement considérées par la Cnil comme ne comportant pas de risques d’atteinte à la vie privée et aux libertés. C’est la norme simplifiée no 21, résultant d’une délibération de la Cnil du 18 décembre 2003 relative à la gestion et aux négociations des biens immobiliers, qui fixait les règles à respecter (JO du 22 janvier 2004, p. 2004). Cette norme simplifiée dite NS-021 définissait les données personnelles qui peuvent faire l’objet d’un traitement informatique, du candidat locataire au propriétaire, en passant par les cautions, mais aussi les données sur les biens rentrés en mandat.

Le mécanisme de déclaration (ou d’autorisation) préalable pour des fichiers informatiques a été supprimé par une loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 (JO du 21.06), appelée aussi loi « Cnil 3 », dans le cadre de la mise en oeuvre RGPD. Comme l’a indiqué la Cnil, les normes simplifiées, telle la NS-021 pour un professionnel Hoguet, n’ont plus de « valeur juridique ». La Cnil a toutefois précisé que, dans l’attente de « référentiels RGPD », vous pouvez en tenir compte pour « orienter vos premières actions de mise en conformité » au RGPD.

Une publication de la Cnil du 2 juillet 2018 invite tout agent immobilier et/ou ADB à bien faire le nécessaire pour respecter la réglementation, en ce domaine.

Un traitement informatique des données personnelles est possible, si elles sont conservées « pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » (loi du 01.01.1978, art. 6 5°). Tenez compte notamment, en l’état, de la norme simplifiée (NS-021) de la Cnil, à ce sujet. Notons que, au titre de la norme NS-021, les données peuvent être conservées jusqu’au « règlement du solde des comptes » ou « la rupture de la relation contractuelle ». Elles doivent être ensuite détruites, sauf celles nécessaires à l’accomplissement d’obligations légales.

Dans le cadre du « RGPD », il faut aussi veiller à sécuriser l’ensemble des données personnelles collectées par le biais de « mesures techniques et organisationnelles appropriées ». Consultez les préconisations de la Cnil, à ce sujet (https://www.cnil.fr/professionnel).

Notons aussi que, au titre de la loi « Informatique et Libertés » de 1978, telle que retouchée par la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018, interdit « de traiter des données à caractère personnel qui révèlent la prétendue origine raciale ou l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale d’une personne physique », mais aussi des données « concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique » (loi du 01.01.1978 art. 8 I).

Il est à relever que, dans le cadre de la mise en oeuvre du RGPD, la Cnil peut édicter des référentiels afin d’aider les professionnels dans leurs activités (mise en conformité au RGPD). Ces référentiels sont destinés à actualiser les normes adoptées avant le 25 mai 2018, à la lumière du RGPD. À la date de cette mise à jour, la Cnil avait lancé une consultation publique portant sur des projets de référentiel « gestion commerciale » (fichiers « clients » et « prospects ») et « impayés ». Pour la Cnil, le respect de ces deux référentiels permettra d’assurer la conformité des traitements de gestion des impayés et des activités commerciales au regard des principes relatifs à la protection des données. Cette consultation devait prendre fin le 11 janvier 2019. La Cnil a prévu d’adopter ensuite les projets de référentiel, en séance plénière de la Commission.

Si vous disposez d’un site Internet, veillez également à ce qu’il soit bien sécurisé pour protéger des données clients, et à bien respecter la réglementation en cas de dépôt de « cookies » sur l’appareil des utilisateurs. La Cnil et les juges n’entendent pas « badiner » avec la loi, à ce sujet (délibération Cnil n° 2018-003 du 21.06.2018 ; CE 06.06.2018 n° 412589).

Notice d’information precontractuelle

En pratique, un agent immobilier ou ADB doit être en mesure de pouvoir justifier avoir fourni à un client les informations exigées et demandées. Une rubrique spécifique est aussi à prévoir dans un mandat conclu hors agence (voir notice séparée).

Dans le cadre d’un mandat conclu hors établissement, il nous paraît indispensable de régulariser une notice d’information précontractuelle avec un client. Sous peine d’amende administrative, un texte ambigu impose notamment de fournir les informations requises, rédigées de « manière lisible et compréhensible », sur « papier », ou sur un « autre support durable » avec l’accord du client (Code de la consommation article L 221-8).

La notice d’information précontractuelle que nous proposons, qui est à adapter au cas par cas et en fonction de vos activités, prend en compte les nouveaux textes issus de la recodification du Code de la consommation (partie législative et réglementaire) en 2016.

La notice intègre également un exemple de rubrique destinée à informer un client au titre de la règlementation « RGPD ».