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Mandat de location d’un logement

Un mandat très courant...

Objet

Pour le compte du propriétaire, le mandataire doit uniquement assurer la mission de mise en location d’un logement. Cette mission peut comporter celle de rédiger et régulariser le contrat de location, outre celle d’assurer la dresse de l’état des lieux d’entrée.

Qualité du mandataire

Au titre de la réglementation Hoguet, le mandataire (agent immobilier) doit impérativement être titulaire de la carte professionnelle « Transaction immobilière », dite carte T. Il lui faut à cet égard, désormais, disposer d’une carte délivrée par la Chambre de commerce et d’Industrie (CCI) compétente, ou renouvelée auprès de la CCI.

La durée de validité d’une carte professionnelle est en l’état fixée à trois ans (décret Hoguet art. 80).

Pour le renouvellement de sa carte professionnelle, tout agent immobilier doit respecter la nouvelle réglementation, issue de la loi Alur de 2014 et du décret n° 2015-702 du 19.06.2015, en tenant compte du dispositif transitoire prévu.

S’il peut être dispensé de disposer d’une garantie financière à certaines conditions, un agent immobilier se doit d’être couvert par une assurance en responsabilité civile professionnelle (RCP) pour son activité.

ADB. Jusqu’à récemment, une « carte T » était indispensable pour qu’un administrateur de biens (ADB) puisse se voir aussi confier la (mise en) location un logement pour le compte d’un propriétaire et/ou régulariser en son nom tout contrat de location. Mais, depuis la loi Alur du 24 mars 2014, l’activité de location est désormais considérée « comme relevant de l’activité de gestion immobilière », lorsqu’elle « constitue l’accessoire d’un mandat de gestion ». Un ADB peut ainsi faire régulariser un mandat de gestion « général », incluant la mise en location du logement et la recherche de locataires, sans disposer de la carte T. En tout état de cause, le titulaire de la carte G doit veiller à respecter l’ensemble des obligations pour l’activité de recherche de locataire et de mise en location, notamment pour le formalisme de ses mandats.

Contenu d’un mandat : généralités

Un agent immobilier doit veiller à ce que son mandat comporte bien les mentions obligatoires, requises au titre de la réglementation Hoguet, tel le numéro de sa carte professionnelle.

Durée. La durée de tout mandat doit être limitée dans le temps. Un mandat peut néanmoins comprendre une clause de reconduction tacite avec un nombre limité de reconductions et/ou un terme.

Un formalisme pointilleux est à respecter lorsqu’un agent immobilier régularise avec un client un mandat comprenant une clause de reconduction tacite et/ou une clause pénale (indemnité forfaitaire) à son profit.

Lorsqu’un mandat comporte une clause de « reconduction tacite », une mention spécifique est en principe « exigée » depuis la loi Alur, si le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles (loi Hoguet, article 7). Le texte impose en effet que « les modalités de non-reconduction des contrats définies aux deux premiers alinéas de l’article L 136-1 du Code de la consommation sont mentionnées de manière lisible et visible » dans le mandat. Notons que l’article L 136-1 du Code de la consommation a été abrogé par une ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016. Le nouveau texte à prendre en compte est désormais l’article L 215-1 alinéas 1 et 2 du Code de la consommation, issu de cette ordonnance. Il convient toutefois de noter que la mise en œuvre du texte prête en l’état à discussion et donnerait lieu, selon nos informations, à des positions « diverses » de la part des services de la DGCCRF.

Ce à quoi il faut penser. Tout mandat de location doit aussi décrire avec précision le bien concerné, et l’étendue de la mission de l’agent immobilier. À défaut de clause expresse en ce sens, le mandat ne lui permet pas de signer un contrat de location en lieu et place de son client.

Un mandat prendra aussi utilement en compte les informations et documents exigés par la réglementation pour pouvoir louer un bien, ou publier des annonces.

Une mention particulière est requise dans les mandats pour le cas où un agent immobilier exerce son activité sans détention de fonds.

Sous conditions, le « collaborateur » d’un agent immobilier (négociateur salarié ou indépendant) peut lui-même régulariser des mandats avec des clients. Cela suppose qu’il dispose d’une attestation d’habilitation en ordre lui conférant cette mission. Des mentions particulières sont alors à prévoir dans ses mandats. Un mandat régularisé par un mandataire indépendant habilité doit aussi mentionner son statut d’agent commercial.

Information précontractuelle. Un agent immobilier est considéré comme un « prestataire de services ». Il lui faut à cet égard tenir compte d’une réglementation, issue de la loi dite Hamon du 17 mars 2014, à l’égard de tout client/prospect considéré comme un consommateur, c’est-à-dire « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (Code de la consommation, article préliminaire).

À cet égard, un agent immobilier est tenu à une « obligation générale d’information précontractuelle » avant qu’un client ne soit lié par un mandat. Cette obligation doit être mise en œuvre conformément aux articles L 111-1 et suivants du Code de la consommation. Il faut à cet égard communiquer à un client, de manière lisible et compréhensible, diverses informations. Il faut parfois lui fournir, à sa demande, certaines informations complémentaires. En cas de litige, il revient à l’agent immobilier de prouver qu’il a exécuté cette obligation.

En pratique, un agent immobilier doit être en mesure de pouvoir justifier, en tant que de besoin, avoir fourni à un client les informations exigées et demandées, par exemple sous la forme d’une notice d’information.

Médiation. Une réglementation impose désormais aux professionnels de garantir aux « consommateurs » le recours à un dispositif de médiation, et ce auprès d’un « médiateur de la consommation ». Un agent immobilier est concerné pour ses mandats en location, conclus avec des particuliers. En droit, un agent immobilier se doit, y compris au titre de son « obligation générale d’information précontractuelle », d’informer ses clients de la possibilité de recourir au médiateur de la consommation compétent dont il relève. Il doit, à ce titre, communiquer les coordonnées du médiateur « en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou, en l’absence de tels supports, par tout autre moyen approprié. Il y mentionne également l’adresse du site internet du médiateur » (Code de la consommation article R 616-1). Un agent immobilier doit à ce titre prévoir d’insérer une rubrique appropriée dans un mandat avec un client concerné. Il doit veiller à prohiber toute clause qui obligerait un client, en cas de litige, à recourir dans un premier temps au médiateur concerné.

Rubrique « délégation ». Un agent immobilier ne peut « déléguer » un mandat ou une partie de sa mission à un confrère, si son mandant ne l’y a pas autorisé. Comme tout mandat, le mandat de vente est en effet un contrat intuitu personae, c’est-à-dire conclu en considération de la personne même du mandataire. La possibilité de déléguer doit donc être expressément prévue dans le mandat signé avec un client, par une clause compréhensible et rédigée de manière très apparente. Il n’est toutefois pas imposé de préciser au mandant, d’emblée, l’identité du confrère.

Rubrique « transparence ». À la suite de la loi Alur, dans les conditions fixées par l’article 4-1 de la loi Hoguet et un décret n° 2015-724 du 24 juin 2015, un agent immobilier mandaté en location est tenu à une obligation particulière d’information s’il propose à son client les services d’une entreprise, d’un établissement bancaire ou d’une société financière. Il doit alors informer son client de ses « éventuels liens directs de nature capitalistique ou des liens de nature juridique », ou ceux d’un collaborateur, avec ce « prestataire ». Une rubrique peut être utilement insérée dans un mandat, à ce sujet.

Mandat conclu hors établissement. Tel lorsqu’un mandat est régularisé avec un particulier en dehors de ses locaux professionnels, en particulier à son domicile, un agent immobilier doit respecter la réglementation spécifique sur le « démarchage » (Code de la consommation article L 221-1 et suivants).

Règlementation RGPD. Dans le cadre de ses activités, un professionnel Hoguet doit désormais tenir compte d’un « règlement européen sur la protection des données personnelles » (RGPD), découlant d’un règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016. Ce règlement a fixé un nouveau cadre juridique pour la protection des données à caractère personnel. En droit, une loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 (JO du 21.06), appelée aussi loi « Cnil 3 », est venue adapter la législation nationale, pour tenir compte du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (RGPD). Le législateur est venu à ce titre modifier la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (loi « Informatique et Libertés »). Un décret n° 2018-687 du 1er août 2018 (JO du 03.06) est venu compléter le dispositif, au plan réglementaire.

La loi du 20 juin 2018 avait habilité le gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures visant à réécrire toute la loi de 1978, et à adapter la législation. Une ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018 a été publiée à cet effet, au JO du 13 décembre 2018. Il a été prévu que cette ordonnance entre en vigueur en même temps que le décret qui modifiera le décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005, pris pour l’application de la loi « Informatique et Libertés » de 1978 et, au plus tard le 1er juin 2019. Ce décret n’avait pas encore été publié au 1er janvier 2019.

En pratique, un agent immobilier ou ADB doit faire le nécessaire pour se mettre en conformité avec le RGPD, et la loi de 1978 « nouvelle version ». Il doit en effet veiller au bon « respect » de la loi de 1978 (C. déont. art. 3).

La Cnil propose de nombreuses ressources sur les démarches à mener, au titre du RGPD, sur son site Internet (https://www.cnil.fr). Il convient notamment de constituer un « registre des activités de traitement » des données. Le plus simple est d’utiliser le modèle de registre proposé par la Cnil, en l’adaptant. La loi impose aussi parfois de désigner un « délégué à la protection des données » (DPO), auprès de la Cnil. Pour une petite structure, la désignation d’un DPO n’est pas obligatoire, mais recommandée.

Un professionnel doit aussi fournir diverses informations à toute personne dont les données sont collectées et traitées, tel sur les droits qui lui sont reconnus (droit d’accès, etc.).

Le RGPD impose à cet égard une information concise, transparente, compréhensible et aisément accessible des personnes concernées. Cette obligation de transparence est définie aux articles 12, 13 et 14 du RGPD. En droit interne, les droits de la personne concernée font désormais l’objet des articles 48 et suivants de la loi Informatique et Liberté de 1978 (dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018), textes entrant en vigueur au plus tard le 1er juin 2019.

À cet égard, côté professionnel, le plus simple peut consister à insérer une rubrique d’information, appropriée, dans un mandat.

Il est à noter que, lorsqu’un traitement de données personnelles est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées, une « analyse d’impact sur la protection des données » (DPIA - Data Protection Impact Assessment - Analyse d’impact relative à la protection des données - AIPD ou PIA) est requise au titre du RGPD. A ce sujet, la Cnil avait publié, à la date de mise à jour de cette notice, deux délibérations (Cnil, délibérations n° 2018-326 et n° 2018-327 du 11 octobre 2018 - JO du 6 novembre 2018). La délibération n° 2018-327 du 11 octobre 2018 est venue fixer une liste (non limitative) des types d’opérations de traitement pour lesquelles une analyse d’impact relative à la protection des données (AIPD) est requise. Au titre de la délibération, est concernée l’instruction des demandes et gestion des logements sociaux. Pour la Cnil, est par exemple concerné un traitement visant à permettre l’instruction des demandes de logement social en location ou en accession à la propriété. Une délibération de la Cnil, non publiée au 1er janvier 2019, doit venir adopter la liste des traitements pour lesquels aucune AIPD n’est requise.

Traitement des données clients. Jusqu’ici, une déclaration préalable auprès de la Cnil, dite simplifiée, était suffisante pour des données et des finalités de traitement considérées par la Cnil comme ne comportant pas de risques d’atteinte à la vie privée et aux libertés. C’est la norme simplifiée no 21, résultant d’une délibération de la Cnil du 18 décembre 2003 relative à la gestion et aux négociations des biens immobiliers, qui fixait les règles à respecter (JO du 22 janvier 2004, p. 2004). Cette norme simplifiée dite NS-021 définissait les données personnelles qui peuvent faire l’objet d’un traitement informatique, du candidat locataire au propriétaire, en passant par les cautions, mais aussi les données sur les biens rentrés en mandat.

Le mécanisme de déclaration (ou d’autorisation) préalable pour des fichiers informatiques a été supprimé par une loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 (JO du 21.06), appelée aussi loi « Cnil 3 », dans le cadre de la mise en oeuvre RGPD. Comme l’a indiqué la Cnil, les normes simplifiées, telle la NS-021 pour un professionnel Hoguet, n’ont plus de « valeur juridique ». La Cnil a toutefois précisé que, dans l’attente de « référentiels RGPD », vous pouvez en tenir compte pour « orienter vos premières actions de mise en conformité » au RGPD.

Une publication de la Cnil du 2 juillet 2018 invite tout agent immobilier et/ou ADB à bien faire le nécessaire pour respecter la réglementation, en ce domaine.

Un traitement informatique des données personnelles est possible, si elles sont conservées « pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » (loi du 01.01.1978, art. 6 5°). Tenez compte notamment, en l’état, de la norme simplifiée (NS-021) de la Cnil, à ce sujet. Notons que, au titre de la norme NS-021, les données peuvent être conservées jusqu’au « règlement du solde des comptes » ou « la rupture de la relation contractuelle ». Elles doivent être ensuite détruites, sauf celles nécessaires à l’accomplissement d’obligations légales.

Dans le cadre du « RGPD », il faut aussi veiller à sécuriser l’ensemble des données personnelles collectées par le biais de « mesures techniques et organisationnelles appropriées ». Consultez les préconisations de la Cnil, à ce sujet (https://www.cnil.fr/professionnel).

Notons aussi que, au titre de la loi « Informatique et Libertés » de 1978, telle que retouchée par la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018, interdit « de traiter des données à caractère personnel qui révèlent la prétendue origine raciale ou l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale d’une personne physique », mais aussi des données « concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique » (loi du 01.01.1978 art. 8 I).

Il est à relever que, dans le cadre de la mise en oeuvre du RGPD, la Cnil peut édicter des référentiels afin d’aider les professionnels dans leurs activités (mise en conformité au RGPD). Ces référentiels sont destinés à actualiser les normes adoptées avant le 25 mai 2018, à la lumière du RGPD. A la date de mise à jour de ce livre, la Cnil avait lancé une consultation publique portant sur des projets de référentiel « gestion commerciale » (fichiers « clients » et « prospects ») et « impayés ». Pour la Cnil, le respect de ces deux référentiels permettra d’assurer la conformité des traitements de gestion des impayés et des activités commerciales au regard des principes relatifs à la protection des données. Cette consultation devait prendre fin le 11 janvier 2019. La Cnil a prévu d’adopter ensuite les projets de référentiel, en séance plénière de la Commission.

Si vous disposez d’un site Internet, veillez également à ce qu’il soit bien sécurisé pour protéger des données clients, et à bien respecter la réglementation en cas de dépôt de « cookies » sur l’appareil des utilisateurs. La Cnil et les juges n’entendent pas « badiner » avec la loi, à ce sujet (délibération Cnil n° 2018-003 du 21.06.2018 ; CE 06.06.2018 n° 412589).

Mandat exclusif

Comme un mandat de vente, un mandat de location peut prévoir une clause d’exclusivité par laquelle le mandant s’engage à ne pas louer directement le bien, ou par l’intermédiaire d’un autre agent immobilier. Lorsque le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles, il convient alors de prévoir d’insérer, dans le mandat, certaines rubriques ou mentions rendues obligatoires par la loi Alur du 24 mars 2014. Une mention légale doit en outre y figurer « en caractères très apparents ».

Exclusivité = clause expresse et apparente. Un mandat peut comporter une clause dite d’exclusivité. La clause d’exclusivité est celle par laquelle le mandant confie à l’agent immobilier le soin exclusif de mettre en location le bien concerné. Le mandant s’interdit par là même à louer le bien par lui-même ou par le biais d’un autre intermédiaire. On parle alors de mandat exclusif. Si le mandant conserve la possibilité de louer seul le bien, on parle de mandat « semi-exclusif ».

Une clause d’exclusivité est licite et expressément admise par la réglementation Hoguet, sous conditions.

En vertu de l’article 78 du décret du 20 juillet 1972, lorsqu'un mandat est assorti d'une clause d'exclusivité, cette clause « ne peut recevoir application que si elle résulte d'une stipulation expresse d'un mandat dont un exemplaire a été remis au mandant ». Cette clause doit être mentionnée en « caractères très apparents ».

Un agent immobilier doit à cet égard formaliser les rubriques/paragraphes concernés de ses mandats par un jeu de caractères (informatique) appropriés : texte en majuscule et/ou souligné, police d’une taille supérieure au reste du mandat et/ou en caractères gras.

Mention légale. Lorsque le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles, un mandat qui comporte une clause d’exclusivité doit désormais mentionner « en caractères très apparents les dispositions du deuxième alinéa de l'article 78 » du décret Hoguet du 20 juillet 1972. La réglementation n’impose pas une mention manuscrite du mandant (client) à ce sujet. Il n’est notamment pas exigé, in fine, à côté de sa signature, une mention de sa main du type « bon pour mandat exclusif ». Il n’en reste pas moins que pareille mention peut être utile « par précaution », étant observé que le fait de faire parapher les diverses pages du mandat par le client peut être suffisant. Il peut être sage de bien intituler le mandat, d’emblée, sous la forme : « MANDAT EXCLUSIF » ou « MANDAT SEMI-EXCLUSIF ». Des intitulés « commerciaux » avec les seules mentions du type « Mandat Privilège, Réussite, etc. » peuvent prêter à discussion. En tout état de cause, il est prudent que le terme « exclusivité » apparaisse de manière explicite dans le mandat, tel sous la forme d’un « intitulé de rubrique », et ce de manière très apparente (utiliser une police de caractères appropriée – caractères « gras »).

Exclusivité = faculté de résiliation. Lorsqu’un mandat est assorti d’une clause d’exclusivité, la réglementation Hoguet permet au client de l’agent immobilier, passé un délai de trois mois à partir de la signature du mandat, de dénoncer (résilier) celui-ci sans frais, et ce à tout moment, par une LRAR notifiée au moins 15 jours à l’avance (décret Hoguet article 78). Passé un délai de trois mois à compter de sa signature, le mandat contenant une clause d’exclusivité peut ainsi être en principe dénoncé à tout moment par chacune des parties, à charge pour celle qui entend y mettre fin d'en aviser l'autre partie 15 jours au moins à l'avance par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

La Cour de cassation a jugé à cet égard qu’un mandat assorti d’une clause d’exclusivité, en l’espèce signé avant la loi Alur, devait « rappeler la faculté (...) de le dénoncer à tout moment, dans les conditions de forme et de délai (...) prescrites, et en faire mention, comme de la clause dont cette faculté de résiliation procède, en caractères très apparents » (Cass. 1e civ. 3 novembre 2016 n° 15-16.826). C’est le texte même de l’article 78 alinéa 2 du décret Hoguet qui doit désormais figurer en caractères « très apparents » dans un mandat, lorsque le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles. À défaut, le client peut se prévaloir de la nullité du mandat, et l’agent immobilier perd alors tout droit à rémunération (ou indemnisation par le jeu d’une clause pénale).

Notons que toute clause « qui restreint l’exercice de la faculté de résiliation à l’échéance du terme de chaque période trimestrielle de reconduction tacite, contrevient aux exigences impératives » de l’art. 78 du décret Hoguet, en ce qu’il prévoit que « la dénonciation peut intervenir à tout moment » (arrêt précité). En présence de pareille clause, le mandant peut aussi se prévaloir de la nullité du mandat, en son entier.

Mandat exclusif = « double original ». Il se déduit de l’article 78 du décret « Hoguet » qu’un mandat exclusif doit être établi en double exemplaire. Cette formalité dite du « double » est exigée pour la validité même du mandat. Les deux exemplaires doivent être rigoureusement identiques, à peine de risquer l’annulation du mandat à la demande du client.

Mandat exclusif = remise immédiate. La Cour de cassation a jugé que la « remise immédiate d’un des exemplaires du mandat comportant une clause d’exclusivité est exigée pour sa validité même » (Cass. 1e civ. 25 février 2010 n° 08-14787). En cas de litige, un agent immobilier doit à ce titre être en mesure, sur le principe, de pouvoir prouver qu’il a bien remis immédiatement à son client l’exemplaire de son mandat. À cet effet, il peut être prudent d’insérer dans un mandat une clause (ou une mention manuscrite de la main du client) du type : « Le mandant reconnaît avoir pris connaissance des conditions particulières figurant au recto des présentes et des conditions générales ci-dessus et avoir reçu un exemplaire du contrat. Fait en double exemplaire, dans les locaux du mandataire ». La prudence maximale inviterait à faire régulariser par le mandant un récépissé par lequel, de sa main, il reconnaît avoir bien reçu son exemplaire dans les locaux. Un agent immobilier sera bien prudent, quand il le peut, de régulariser un mandat directement avec son client, idéalement avec récépissé de remise de son exemplaire.

Mandat exclusif = mission détaillée. Depuis la loi Alur, en vertu de l’article 6 I de la loi Hoguet, dans tout mandat de vente assorti d’une clause d’exclusivité, tout agent immobilier doit y préciser « les actions » qu’il « s’engage à réaliser » pour exécuter sa prestation, outre les modalités selon lesquelles il rendra « compte » au mandant des « actions effectuées pour son compte » (selon une périodicité à fixer avec l’intéressé). Une rubrique spécifique, détaillée, est à prévoir.

Mandat « reconductible ». Un mandat comportant une clause d’exclusivité peut prévoir une clause de reconduction tacite. Mais, dans ce cas, il convient de prohiber dans un mandat toute clause qui restreindrait, passé un délai de trois mois à partir de sa signature du mandat, le droit reconnu au client de le dénoncer (résilier) celui-ci sans frais, et ce à tout moment, par une LRAR notifiée au moins 15 jours à l’avance. Par exemple, dans un mandat exclusif d’une durée de trois mois, un agent immobilier avait inséré une clause ainsi rédigée : « passé le délai de trois mois, il se poursuivra par tacite reconduction pour une durée de trois mois en trois mois [...] », sauf dénonciation par une partie par LRAR au moins 15 jours « avant l’expiration de l’une des périodes sus-indiquées ». La Cour de cassation a jugé que pareille clause « qui restreint l’exercice de la faculté de résiliation à l’échéance du terme de chaque période trimestrielle de reconduction tacite contrevient aux exigences impératives » de l’article 78 du décret Hoguet, en ce qu’il prévoit que « la dénonciation peut intervenir à tout moment » (Cass. 1e civ. 3 novembre 2016 n°15-23534). En pratique, dans tout mandat concerné, la clause de reconduction visera utilement la faculté légale de résiliation, passé le délai de trois mois.

Clause d’exclusivité de clientèle. Sous réserve de prévoir une durée raisonnable pour son application, un agent immobilier peut inclure une clause dite d’exclusivité de clientèle dans un mandat exclusif (p.ex. CA Paris 24 novembre 2017 n° 16/08267 et CA Bordeaux 24 janvier 2017 n° 15/06048). Il en va de même pour un mandat semi-exclusif, car la clause « est justifiée par le risque de fraude très important » (Cass. 1e civ. 2 octobre 2007 n° 06-14238). La Cour d’appel de Paris a par exemple jugé que pareille clause « n’est nullement abusive en ce que, limitée dans le temps à la durée du mandat et aux douze mois consécutifs suivant son expiration, elle ne crée aucun déséquilibre significatif entre les obligations des parties ». En outre, elle est « justifiée par la nécessité de rémunérer les diligences du mandataire qui, ayant rempli les obligations nées du mandat, ne saurait être frustré de son droit à honoraires par la fraude du mandant traitant directement avec un acquéreur présenté par (le) mandataire, à l’insu de ce dernier et à seule fins d’éluder le paiement des honoraires contractuellement dus » (CA Paris 24 novembre 2017 n° 16/08267). Pour que la clause puisse être utilement opposée à un client, elle doit être soigneusement rédigée dans sa portée, et figurer en caractères très apparents dans un mandat. En tout état de cause, la présentation du mandat ne doit générer « aucune ambiguïté ni obscurité » sur les obligations du mandant (cf. CA Paris 19 mai 2017 n° 16/12218).

Mandat avec clause pénale

Au titre de la réglementation Hoguet, tel en cas de violation d’une clause d’exclusivité, un agent immobilier peut insérer une clause pénale dans un mandat, à la charge d’un client, sous réserve de ne pas prévoir une somme supérieure au montant de ses honoraires. Sous conditions, un agent immobilier peut ainsi prévoir dans un mandat, par le jeu d’une clause pénale, que son client lui sera redevable d’une « indemnité » en cas de violation d’une clause d’exclusivité. Depuis le 1er juillet 2015, la clause d’un mandat « ne peut prévoir le paiement d’une somme supérieure au montant des honoraires stipulés (...) pour l’opération à réaliser ». Mais un agent immobilier peut ainsi prévoir une indemnité d’un montant égal aux honoraires.

Pour qu’elle puisse être valablement opposée au mandant, toute clause pénale d’un mandat doit être rédigée en respectant le formalisme imposé par la réglementation Hoguet.

La clause « ne peut recevoir application » que si elle résulte d’une « stipulation expresse » d’un mandat, dont un exemplaire a (bien) été remis au client et si elle est « mentionnée en caractères très apparents » (décret du 20.07.1972 art. 78 al 1).

La Cour de cassation contrôle avec grande rigueur le formalisme requis pour des clauses pénales (Cass. 1e civ. 17.01.2018 n° 16-26099 et 05.03.2015 n° 14-13062). Notons que, faute de caractères très apparents, il est jugé que « le défaut de tels caractères entraîne, non la nullité du mandat, mais celle de la clause ». Reste qu’il n’est plus alors possible, côté agent immobilier, de se prévaloir de la clause pénale.

Il est à relever que tout mandat comportant une clause pénale ouvre de plein droit au mandant la faculté de le dénoncer, passé un délai de trois mois (par LRAR, avec un préavis de quinze jours). Cette faculté doit également figurer dans le mandat par une clause portée en « caractères très apparents » (cf. Cass. 1e civ. 29 mai 2013 - deux arrêts).

Côté agent immobilier, veillez à formaliser des rubriques et paragraphes de manière très explicite dans vos mandats, avec police de caractère appropriée (taille, couleur, ...).

Il faut en faire de même pour une clause d’exclusivité, à peine de risquer son annulation et voir requalifier un mandat exclusif en mandat « simple », avec toutes les conséquences (CA Paris 03.04.2014 n° 12/18113). Soyez aussi rigoureux sur la mention requise pour la faculté de résiliation, reconnue à des clients pour un mandat de plus de trois mois : c’est la nullité du mandat en entier qui est encourue (Cass. 1e civ. 03.11.2016 n° 15-23534)

Honoraires

Des règles spécifiques sont à prendre en compte pour un mandat portant sur un logement destiné à être loué nu ou en meublé, à usage de résidence principale, suivant le « nouveau » régime fixé par la loi du 6 juillet 1989, tel que découlant de la loi Alur du 24 mars 2014.

Il faut à cet égard impérativement tenir compte d’un mécanisme qui « plafonne » la « part » des honoraires qu’un agent immobilier peut réclamer au (futur) locataire (visite, constitution de son dossier, rédaction du bail, état des lieux). Ce mécanisme est à prendre en compte pour rédiger le mandat.

Ce qu’il faut prendre en compte

Mentions à prévoir. Pour rédiger le mandat, il convient de prendre utilement en compte les informations (surface habitable) et documents (diagnostics techniques) exigés par la réglementation pour pouvoir mettre en location le logement, tel en publiant des annonces.

Clause de non-discrimination. Un « guide pratique » a été édité par l’ex-Halde à l’attention des agents immobiliers et ADB, en partenariat avec des organisations professionnelles du secteur. Pour des mandats, il a été préconisé de formaliser un « engagement général de ne pas discriminer » en y insérant une « clause de non-discrimination ». En mars 2017, le Défenseur des droits a diffusé de nouveaux outils de « sensibilisation » destinés aux agences immobilières. À ce titre, et pour garantir « le respect de l’interdiction de discriminer désormais expressément visée par le Code de déontologie des professions immobilières », le Défenseur des droits a recommandé « d’insérer systématiquement une clause de non-discrimination dans le contrat de mandat, en particulier dans les modèles de contrat-type proposés par les réseaux professionnels ». Le modèle de mandat que nous présentons intègre la clause proposée par le Défenseur des droits, à ce sujet.

Location saisonnière (meublé de tourisme). Un texte, créé par la loi Alur de 2014 et modifié par une loi du 7 octobre 2016, a mis en effet diverses obligations à la charge de toute « personne qui se livre ou prête son concours contre rémunération, par une activité d’entremise ou de négociation », à la mise en location d’un meublé de tourisme. Un agent immobilier et/ou ADB, qui se voit chargé d’une location saisonnière par un propriétaire, est à cet égard concerné (C. tourisme art. L 324-2-1). Le dispositif légal a été retouché par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (JO du 24.11.2018), dite loi Elan.

A la suite de la loi Elan, côté agent immobilier et/ou ADB, vous devez prendre en compte les règles suivantes. Vous devez informer votre mandant de ses obligations légales de déclaration ou d’autorisations préalables (exposées dans le cadre de questions distinctes). Vous devez lui réclamer, avant publication ou mise en ligne de toute annonce, une déclaration sur l’honneur, attestant du respect de ses obligations, et indiquant si le logement est ou non sa résidence principale (et, le cas échéant, le numéro de déclaration). Dans une commune concernée par la (télé)procédure d’enregistrement, toute annonce doit porter le numéro de déclaration. Une amende, d’un montant (maximal) de 12.500 € par meublé, a été instaurée, en cas de manquement à ces obligations. Pour un logement soumis au régime télé-déclaratif, il faut ainsi prévoir de réclamer au client le numéro de déclaration (à porter dans toute annonce et offre de location). Là où s’applique ainsi la procédure d’enregistrement, vous ne devez pas en outre mettre en location (et annoncer) un meublé de tourisme, déclaré comme résidence principale, s’il a été loué plus de 120 jours au cours d’une même année civile, par votre intermédiaire. La commune concernée pourra vous demander de lui transmettre le nombre de jours de location, par votre intermédiaire. Il vous reviendra alors de transmettre l’information sous un mois.

Une amende de 50.000 € par meublé (ou annonce) a été instaurée, en cas de manquement à ces obligations.

Notons que les amendes civiles ainsi instaurées par la loi Elan peuvent/pourront être (uniquement) prononcées par le président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, sur demande de la commune concernée.

Observatoires des loyers. La loi Alur du 24 mars 2014 a instauré une nouvelle obligation à la charge des « professionnels qui interviennent, à quelque titre que ce soit, lors de la conclusion du contrat de bail d’un logement, lors de la location ou pour en assurer la gestion locative » (loi du 06.07.1989, art. 5 II). Tant en location nue que meublée (hors location saisonnière), ces professionnels (agents immobiliers, ADB, notaires, etc.) sont tenus de transmettre, à l’observatoire local des loyers (OLL) compétent, certaines informations relatives au logement et au contrat de location. Le dispositif légal a été retouché par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (JO du 24.11.2018), dite loi Elan.

Les modalités de mise en œuvre de cette obligation sont fixées, en l’état, par un décret du 1er août 2014 (JO du 06.08.2018), et un arrêté ministériel du 29 août 2014 (JO du 09.10.2014). Sans évoquer ici le cas où il passe par l’intermédiaire d’un organisme tiers, un professionnel doit adresser à l’OLL compétent, au plus tard le 31 mars de chaque année N, un fichier informatique (respectant le format et le contenu fixé par l’arrêté) pour tout (chaque) logement mis en location au cours de l’année précédente (N-1) ou géré au 1er janvier (de l’année N).

Ce dispositif s’applique dans les zones pour lesquelles un OLL est/sera agréé par les pouvoirs publics, dans les conditions fixées par la loi (loi du 06.07.1989 art. 16). Si un OLL reçoit un agrément entre le 1er janvier et le 31 mars, le fichier exigé est/sera à lui transmettre au plus tard trois mois après la date de cet agrément, en l’état. Notons que l’agrément des observatoires locaux des loyers a été facilité par la loi Elan du 23 novembre 2018.

La loi Elan du 23 novembre 2018 est venue instaurer une sanction administrative, en cas de manquement à cette obligation de communication à un OLL agréé, par un professionnel. Désormais, un texte précise que les manquements à l’obligation sont punissables d’une amende administrative, qui peut être prononcée par le représentant de l’État dans le département (le préfet). Le montant de l’amende ne peut être supérieur à 5 000 € pour une personne physique et à 15 000 € pour une personne morale (société, etc.). Notons, côté professionnel, qu’une amende ne peut être prononcée à votre encontre que si vous avez été informé, dans un premier temps, de la possibilité de présenter vos observations dans un délai déterminé. En tout état de cause, le montant de l’amende susceptible d’être prononcée doit être « proportionné à la gravité des faits constatés » (loi du 06.07.1989 art. 5 II dernier al.).

Au 1er janvier 2019, cinq observatoires locaux des loyers avaient bénéficié d’un agrément.

Un arrêté ministériel du 22 décembre 2014 a agréé l’Observatoire des loyers de l’agglomération parisienne (OLAP) pour le périmètre géographique d’observation correspondant au territoire de la commune de Paris. L’Adil du Nord, par arrêté du 25 mars 2015, a été agrée pour le périmètre géographique d’observation correspondant au territoire de la commune de Lille. L’Adil de l’Orne, par arrêté du 4 mai 2015, a été agréé pour le périmètre géographique d’observation correspondant au territoire de la communauté urbaine d’Alençon et comprenant les 36 communes suivantes : Alençon, Arconnay, Cerisé, Champfleur, Chenay, Colombiers, Ciral, Condé-sur-Sarthe, Cuissai, Damigny, Fontenai-les-Louvets, Forges, Gandelain, Héloup, La-Roche-Mabile, La Lacelle, Larré, La Ferrière-Bochard, Le Chevain, Livaie, Longunoé, Ménil-Erreux, Lonrai, Mieuxcé, Pacé, Radon, Saint-Céneri-le-Gérei, Saint-Denis-sur-Sarthon, Saint-Didier-sous-Écouves, Saint-Ellier-les-Bois, Saint-Germain-du-Corbéis, Saint-Nicolas-des-Bois, Semallé, Saint-Paterne, Vingt-Hanaps, Valframbert. Un arrêté du 29 mars 2016 (JO du 31.03) a agréé l’Adil d’Ille-et-Vilaine en tant qu’observatoire local des loyers pour la métropole Rennes Métropole, comprenant les 43 communes suivantes : Acigné, Bécherel, Betton, Bourgbarré, Brécé, Bruz, Cesson-Sévigné, Chantepie, La Chapelle-Chaussée, La Chapelle-des-Fougeretz, La Chapelle-Thouarault, Chartres-de-Bretagne, Chavagne, Chevaigné, Cintré, Clayes, Corps-Nuds, Gévezé, L’Hermitage, Laillé, Langan, Miniac-sous-Bécherel, Montgermont, Mordelles, Nouvoitou, Noyal-Châtillon-sur-Seiche, Orgères, Pacé, Parthenay-de-Bretagne, Rennes, Le Rheu, Romillé, Saint-Armel, Saint-Erblon, Saint-Gilles, Saint-Grégoire, Saint-Jacques-de-la-Lande, Saint-Sulpice-la-Forêt, Thorigné-Fouillard, Le Verger, Vern-sur-Seiche, Vezin-le-Coquet et Pont-Péan.Un arrêté du 29 juin 2016 (JO du 08.07.2016) a également agréé l’Observatoire des loyers de l’agglomération parisienne pour l’extension de son champ d’observation à certaines communes d’Île-de-France.

Obligation de signalement. La loi Hoguet de 1970 a été retouchée à ce sujet par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (JO du 24.11.2018), dite loi Elan. A la suite de la loi, un agent immobilier et/ou ADB est tenu de signaler au Procureur de la République « les faits qui sont susceptibles de constituer » certaines infractions pénales (loi Hoguet nouv. art. 8‑2‑1). Sont concernés les faits qui sont susceptibles de constituer une des infractions prévues aux articles 225-14 du code pénal, L 1337-4 du code de la santé publique et L 123-3, L 511-6 et L 521-4 du code de la construction et de l’habitation.

Au titre de l’articles 225‑14 du Code pénal, est concernée l’infraction punissant le fait de soumettre une personne, dont la vulnérabilité ou l’état de dépendance sont apparents ou connus de l’auteur, à des conditions d’hébergement incompatibles avec la dignité humaine. Les autres textes concernent divers délits prévus en matière d’habitat indigne.

Immeubles insalubres. Il convient d’être particulièrement vigilant à ce sujet, et procéder à des vérifications, car la loi Alur du 24 mars 2014 est venue créer un nouveau texte, dans la loi Hoguet de 1970, qui sanctionne d’une amende administrative, pouvant atteindre 15 000 € pour une personne physique et 75 000 € pour une personne morale, tout agent immobilier ou ADB qui mettrait en location des locaux frappés d’un arrêté d’insalubrité ou d’un arrêté de péril (loi Hoguet, art. 17-1). Il en va de même pour des locaux situés dans un périmètre d’insalubrité.

Un préfet ou un maire peut transmettre aux services de la DGCCRF, à leur demande, les mesures de police arrêtées permettant de caractériser le manquement (loi Hoguet du 02.01.1970 art. 17-1).

Il a aussi été jugé qu’un professionnel, mandaté en location/gestion, peut engager sa responsabilité si, à tout le moins, il n’interroge pas son client à ce sujet. Il lui revient en effet de s’assurer qu’un logement remplit bien « les conditions nécessaires pour pouvoir être loué » (CA Paris 05.02.2015 n° 52/02015). Dans le même esprit, il a été jugé qu’il « incombe à l’agent immobilier, détenteur d’un mandat de recherche d’un immeuble destiné à la location à usage d’habitation, de présenter à son mandant des biens de nature à être donnés à bail dans le respect des règles en vigueur » (CA Paris 15.09.2017 n° 15/202937).

Modèle

Le modèle que nous présentons vise le cas où un mandat conclu en agence est confié par un propriétaire (hors du cadre de son activité professionnelle) pour louer nu un logement sous le régime du « bail d’habitation » prévu par la loi du 6 juillet 1989, telle que modifiée en dernier lieu par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi Elan (JO du 24 novembre 2018). Ce modèle est notamment à adapter si le professionnel est mandaté pour mettre le logement en location meublée ou saisonnière.