Mandat non exclusif de recherche d’un acquéreur et de négociation

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Mandat de vente sans exclusivité

Où un acquéreur doit être trouvé…

Objet

Le mandant souhaite vendre son bien. Le mandataire doit donc trouver un acquéreur répondant aux conditions prévues par le mandat.

Qualité du mandataire

Au titre de la réglementation Hoguet, le mandataire (agent immobilier) doit impérativement être titulaire de la carte professionnelle « Transaction immobilière », dite carte T. Il lui faut à cet égard, désormais, disposer d’une carte délivrée par la Chambre de commerce et d’Industrie (CCI) compétente, ou renouvelée auprès de la CCI.

La durée de validité d’une carte professionnelle est en l’état fixée à trois ans (décret Hoguet art. 80).

Pour le renouvellement de sa carte professionnelle, tout agent immobilier doit respecter la nouvelle réglementation, issue de la loi Alur de 2014 et du décret n° 2015-702 du 19.06.2015.

S’il peut être dispensé de disposer d’une garantie financière à certaines conditions, un agent immobilier se doit d’être couvert par une assurance RCP pour son activité.

Contenu du mandat : généralités

Un agent immobilier doit veiller à ce que son mandat comporte bien les mentions obligatoires, requises au titre de la réglementation Hoguet, tel le numéro de sa carte professionnelle.

Durée. La durée de tout mandat doit être limitée dans le temps. Un mandat peut néanmoins comprendre une clause de reconduction tacite avec un nombre limité de reconductions et/ou un terme.

Un formalisme pointilleux est à respecter lorsqu’un agent immobilier régularise avec un client un mandat comprenant une clause de reconduction tacite et/ou une clause pénale (indemnité forfaitaire) à son profit.

Lorsqu’un mandat comporte une clause de « reconduction tacite », une mention spécifique est en principe « exigée » depuis la loi Alur, si le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles (loi Hoguet, article 7). Le texte impose en effet que « les modalités de non-reconduction des contrats définies aux deux premiers alinéas de l’article L 136-1 du Code de la consommation sont mentionnées de manière lisible et visible » dans le mandat. Notons que l’article L 136-1 du Code de la consommation a été abrogé par une ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016. Le nouveau texte à prendre en compte est désormais l’article L 215-1 alinéas 1 et 2 du Code de la consommation, issu de cette ordonnance. Il convient toutefois de noter que la mise en œuvre du texte prête en l’état à discussion et donnerait lieu, selon nos informations, à des positions « diverses » de la part des services de la DGCCRF.

Rémunération. Dans tout mandat, l’agent immobilier doit préciser avec soin les modalités de sa rémunération, sous la forme d’honoraires, en indiquant la partie qui en aura la charge (vendeur et/ou acquéreur). Les honoraires peuvent être librement fixés par un agent immobilier, soit au pourcentage, soit de manière forfaitaire, en respectant le barème des tarifs affichés dans les locaux. Un agent immobilier peut prévoir un partage de ses honoraires entre son client et le futur acquéreur. Si les honoraires sont mis à la charge d’un vendeur, il peut être prudent de ne pas ensuite les « basculer » à la charge de l’acquéreur.

À la suite de la loi Alur du 24 mars 2014, il convient de ne plus utiliser le terme « commission » dans les mandats. La loi a substitué en effet à ce terme, dans la loi Hoguet, le vocable « honoraires ». Un décret n° 2016-1392 du 17 octobre 2016 (JO du 19 octobre 2016) est venu à cet égard modifier le décret Hoguet pour « toiletter » divers textes qui faisaient encore jusqu’ici référence à une « commission ». Tel à l’article 73 du décret Hoguet pour les mandats en transaction, ce terme a été remplacé par celui d’honoraires. Un agent immobilier doit donc veiller à bien utiliser le terme d’honoraires dans ses mandats, pour sa rémunération.

Côté agent immobilier, veillez à ce que le montant de vos honoraires, outre le « débiteur » (acquéreur et/ou vendeur), tels que prévus en ordre dans un mandat, soient bien repris (à l’identique) dans les actes de vente (avant-contrat, acte réitératif). Au titre de la règlementation Hoguet, il a été jugé que le « montant de la rémunération ou de la commission de l’agent immobilier, ainsi que l’indication de la ou les parties qui en ont la charge, doivent être portés impérativement dans l’engagement des parties » (Cass. 1e civ. 17 janvier 2018 n° 14-14304 et Cass. 3e civ. 27.05.1997 n° 95-13.608).

Ce à quoi il faut penser. Tout mandat de vente doit aussi décrire avec précision le bien concerné, et l’étendue de la mission de l’agent immobilier. À défaut de clause expresse en ce sens, le mandat ne lui permet pas de signer un acte de vente en lieu et place de son client.

Un mandat prendra aussi utilement en compte les informations et documents exigés par la réglementation pour pouvoir vendre un bien, ou publier des annonces.

Des règles spécifiques sont parfois à prendre en compte, tel lorsqu’un agent immobilier se voit confier un mandat portant sur la vente d’un immeuble par lots, ou lorsqu’un client confie un mandat dans le cadre de son activité professionnelle.

Une mention particulière est requise dans les mandats de vente pour le cas où un agent immobilier exerce son activité sans détention de fonds.

Sous conditions, le « collaborateur » d’un agent immobilier (négociateur salarié ou indépendant) peut lui-même régulariser des mandats avec des clients. Cela suppose qu’il dispose d’une attestation d’habilitation en ordre lui conférant cette mission. Des mentions particulières sont alors à prévoir dans ses mandats. Un mandat de vente régularisé par un mandataire indépendant habilité doit aussi mentionner son statut d’agent commercial.

Information précontractuelle. Un agent immobilier est considéré comme un « prestataire de services ». Il lui faut à cet égard tenir compte d’une réglementation, issue de la loi dite Hamon du 17 mars 2014, à l’égard de tout client/prospect considéré comme un consommateur, c’est-à-dire « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (Code de la consommation, article préliminaire).

À cet égard, un agent immobilier est tenu à une « obligation générale d’information précontractuelle » avant qu’un client ne soit lié par un mandat. Cette obligation doit être mise en œuvre conformément aux articles L 111-1 et suivants du Code de la consommation. Il faut à cet égard communiquer à un cli3nt, de manière lisible et compréhensible, diverses informations. Il faut parfois lui fournir, à sa demande, certaines informations complémentaires. En cas de litige, il revient à l’agent immobilier de prouver qu’il a exécuté cette obligation.

En pratique, un agent immobilier doit être en mesure de pouvoir justifier, en tant que de besoin, avoir fourni à un client les informations exigées et demandées, par exemple sous la forme d’une notice d’information.

Médiation. Une réglementation impose désormais aux professionnels de garantir aux « consommateurs » le recours à un dispositif de médiation, et ce auprès d’un « médiateur de la consommation ». Un agent immobilier est concerné pour ses mandats en transaction, conclus avec des particuliers.

En droit, un agent immobilier se doit, y compris au titre de son « obligation générale d’information précontractuelle », d’informer ses clients de la possibilité de recourir au médiateur de la consommation compétent dont il relève. Il doit, à ce titre, communiquer les coordonnées du médiateur « en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou, en l’absence de tels supports, par tout autre moyen approprié. Il y mentionne également l’adresse du site internet du médiateur » (Code de la consommation article R 616-1). Un agent immobilier doit à ce titre prévoir d’insérer une rubrique appropriée dans un mandat avec un client concerné. Il doit veiller à prohiber toute clause qui obligerait un client, en cas de litige, à recourir dans un premier temps au médiateur concerné.

Rubrique « délégation ». Un agent immobilier ne peut « déléguer » un mandat ou une partie de sa mission à un confrère, si son mandant ne l’y a pas autorisé. Comme tout mandat, le mandat de vente est en effet un contrat intuitu personae, c’est-à-dire conclu en considération de la personne même du mandataire. La possibilité de déléguer doit donc être expressément prévue dans le mandat signé avec un client, par une clause compréhensible et rédigée de manière très apparente. Il n’est toutefois pas imposé de préciser au mandant, d’emblée, l’identité du confrère.

Rubrique « transparence ». À la suite de la loi Alur, dans les conditions fixées par l’article 4-1 de la loi Hoguet et un décret n° 2015-724 du 24 juin 2015, un agent immobilier mandaté en vente est tenu à une obligation particulière d’information s’il propose à son client les services d’une entreprise, d’un établissement bancaire ou d’une société financière. Il doit alors informer son client de ses « éventuels liens directs de nature capitalistique ou des liens de nature juridique », ou ceux d’un collaborateur, avec ce « prestataire ». Une rubrique peut être utilement insérée dans un mandat, à ce sujet.

Mandat conclu hors établissement. Tel lorsqu’un mandat est régularisé avec un particulier en dehors de ses locaux professionnels, en particulier à son domicile, un agent immobilier doit respecter la réglementation spécifique sur le « démarchage » (Code de la consommation article L 221-1 et suivants). Un client, qui peut se prévaloir de la réglementation, dispose d’un droit légal dit de « rétractation » pour faire « machine arrière » après avoir signé un mandat, et ce pendant une durée de 14 jours.

Un professionnel doit à cet égard tenir compte d’une réglementation particulière, telle que découlant de la loi dite « Hamon » du 17 mars 2014 et d’un décret publié au JO le 19 septembre 2014. Il convient de tenir compte de nouveaux textes issus de la « refonte » du Code de la consommation, opérée par une ordonnance du 14 mars 2016 (JO du 16 mars 2016) et un décret du 29 juin 2016 (JO du 30 juin 2016). Cette réglementation, qui fait l’objet de notices distinctes, est d’ordre public.

Règlementation RGPD. Dans le cadre de ses activités, un professionnel Hoguet doit désormais tenir compte d’un « règlement européen sur la protection des données personnelles » (RGPD), découlant d’un règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016. Ce règlement a fixé un nouveau cadre juridique pour la protection des données à caractère personnel. En droit, une loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 (JO du 21.06), appelée aussi loi « Cnil 3 », est venue adapter la législation nationale, pour tenir compte du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (RGPD). Le législateur est venu à ce titre modifier la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (loi « Informatique et Libertés »). Un décret n° 2018-687 du 1er août 2018 (JO du 03.06) est venu compléter le dispositif, au plan réglementaire.

La loi du 20 juin 2018 avait habilité le gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures visant à réécrire toute la loi de 1978, et à adapter la législation. Une ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018 a été publiée à cet effet, au JO du 13 décembre 2018. Il a été prévu que cette ordonnance entre en vigueur en même temps que le décret qui modifiera le décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005, pris pour l’application de la loi « Informatique et Libertés » de 1978 et, au plus tard le 1er juin 2019. Ce décret n’avait pas encore été publié au 1er janvier 2019.

En pratique, un agent immobilier ou ADB doit faire le nécessaire pour se mettre en conformité avec le RGPD, et la loi de 1978 « nouvelle version ». Il doit en effet veiller au bon « respect » de la loi de 1978 (C. déont. art. 3).

La Cnil propose de nombreuses ressources sur les démarches à mener, au titre du RGPD, sur son site Internet (https://www.cnil.fr). Il convient notamment de constituer un « registre des activités de traitement » des données. Le plus simple est d’utiliser le modèle de registre proposé par la Cnil, en l’adaptant. La loi impose aussi parfois de désigner un « délégué à la protection des données » (DPO), auprès de la Cnil. Pour une petite structure, la désignation d’un DPO n’est pas obligatoire, mais recommandée.

Un professionnel doit aussi fournir diverses informations à toute personne dont les données sont collectées et traitées, tel sur les droits qui lui sont reconnus (droit d’accès, etc.).

Le RGPD impose à cet égard une information concise, transparente, compréhensible et aisément accessible des personnes concernées. Cette obligation de transparence est définie aux articles 12, 13 et 14 du RGPD. En droit interne, les droits de la personne concernée font désormais l’objet des articles 48 et suivants de la loi Informatique et Liberté de 1978 (dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018), textes entrant en vigueur au plus tard le 1er juin 2019.

À cet égard, côté professionnels, le plus simple peut consister à insérer une rubrique d’information, appropriée, dans vos mandats.

Il est à noter que, lorsqu’un traitement de données personnelles est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées, une « analyse d’impact sur la protection des données » (DPIA - Data Protection Impact Assessment - Analyse d’impact relative à la protection des données - AIPD ou PIA) est requise au titre du RGPD. A ce sujet, la Cnil avait publié, à la date de mise à jour de cette notice, deux délibérations (Cnil, délibérations n° 2018-326 et n° 2018-327 du 11 octobre 2018 - JO du 6 novembre 2018). La délibération n° 2018-327 du 11 octobre 2018 est venue fixer une liste (non limitative) des types d’opérations de traitement pour lesquelles une analyse d’impact relative à la protection des données (AIPD) est requise. Au titre de la délibération, est concernée l’instruction des demandes et gestion des logements sociaux. Pour la Cnil, est par exemple concerné un traitement visant à permettre l’instruction des demandes de logement social en location ou en accession à la propriété. Une délibération de la Cnil, non publiée au 1er janvier 2019, doit venir adopter la liste des traitements pour lesquels aucune AIPD n’est requise.

Traitement des données clients. Jusqu’ici, une déclaration préalable auprès de la Cnil, dite simplifiée, était suffisante pour des données et des finalités de traitement considérées par la Cnil comme ne comportant pas de risques d’atteinte à la vie privée et aux libertés. C’est la norme simplifiée no 21, résultant d’une délibération de la Cnil du 18 décembre 2003 relative à la gestion et aux négociations des biens immobiliers, qui fixait les règles à respecter (JO du 22 janvier 2004, p. 2004). Cette norme simplifiée dite NS-021 définissait les données personnelles qui peuvent faire l’objet d’un traitement informatique, du candidat locataire au propriétaire, en passant par les cautions, mais aussi les données sur les biens rentrés en mandat.

Le mécanisme de déclaration (ou d’autorisation) préalable pour des fichiers informatiques a été supprimé par une loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 (JO du 21.06), appelée aussi loi « Cnil 3 », dans le cadre de la mise en oeuvre RGPD. Comme l’a indiqué la Cnil, les normes simplifiées, telle la NS-021 pour un professionnel Hoguet, n’ont plus de « valeur juridique ». La Cnil a toutefois précisé que, dans l’attente de « référentiels RGPD », vous pouvez en tenir compte pour « orienter vos premières actions de mise en conformité » au RGPD.

Une publication de la Cnil du 2 juillet 2018 invite tout agent immobilier et/ou ADB à bien faire le nécessaire pour respecter la réglementation, en ce domaine.

Un traitement informatique des données personnelles est possible, si elles sont conservées « pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » (loi du 01.01.1978, art. 6 5°). Tenez compte notamment, en l’état, de la norme simplifiée (NS-021) de la Cnil, à ce sujet. Notons que, au titre de la norme NS-021, les données peuvent être conservées jusqu’au « règlement du solde des comptes » ou « la rupture de la relation contractuelle ». Elles doivent être ensuite détruites, sauf celles nécessaires à l’accomplissement d’obligations légales.

Dans le cadre du « RGPD », il faut aussi veiller à sécuriser l’ensemble des données personnelles collectées par le biais de « mesures techniques et organisationnelles appropriées ». Consultez les préconisations de la Cnil, à ce sujet (https://www.cnil.fr/professionnel).

Notons aussi que, au titre de la loi « Informatique et Libertés » de 1978, telle que retouchée par la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018, interdit « de traiter des données à caractère personnel qui révèlent la prétendue origine raciale ou l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale d’une personne physique », mais aussi des données « concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique » (loi du 01.01.1978 art. 8 I).

Il est à relever que, dans le cadre de la mise en oeuvre du RGPD, la Cnil peut édicter des référentiels afin d’aider les professionnels dans leurs activités (mise en conformité au RGPD). Ces référentiels sont destinés à actualiser les normes adoptées avant le 25 mai 2018, à la lumière du RGPD. A la date de mise à jour de ce livre, la Cnil avait lancé une consultation publique portant sur des projets de référentiel « gestion commerciale » (fichiers « clients » et « prospects ») et « impayés ». Pour la Cnil, le respect de ces deux référentiels permettra d’assurer la conformité des traitements de gestion des impayés et des activités commerciales au regard des principes relatifs à la protection des données. Cette consultation devait prendre fin le 11 janvier 2019. La Cnil a prévu d’adopter ensuite les projets de référentiel, en séance plénière de la Commission.

Si vous disposez d’un site Internet, veillez également à ce qu’il soit bien sécurisé pour protéger des données clients, et à bien respecter la réglementation en cas de dépôt de « cookies » sur l’appareil des utilisateurs. La Cnil et les juges n’entendent pas « badiner » avec la loi, à ce sujet (délibération Cnil n° 2018-003 du 21.06.2018 ; CE 06.06.2018 n° 412589).

Mandat avec clause pénale

Sous conditions, un agent immobilier peut prévoir dans un mandat, par le jeu d’une clause pénale, que son client lui sera redevable d’une indemnité financière, en cas de manquement à certaines de ses obligations.

Depuis le 1er juillet 2015, la clause pénale d’un mandat « ne peut prévoir le paiement d’une somme supérieure au montant des honoraires stipulés (...) pour l’opération à réaliser ». Mais un agent immobilier peut ainsi prévoir une indemnité financière d’un montant égal aux honoraires prévus.

Pour qu’elle puisse être valablement opposée au mandant, toute clause pénale d’un mandat doit être rédigée en respectant le formalisme imposé par la réglementation Hoguet.

En vertu de l’article 78 al. 1 du décret Hoguet de 1972, lorsqu’un mandat est assorti d’une clause pénale, cette clause « ne peut recevoir application » que si elle résulte d’une stipulation expresse, mentionnée en « caractères très apparents ». Il est à relever que tout mandat comportant une clause pénale ouvre de plein droit au mandant la faculté de le dénoncer, passé un délai de trois mois (par LRAR, avec un préavis de quinze jours). Cette faculté doit également figurer dans le mandat, par une clause portée en « caractères très apparents ».

Mandat reconductible. Un mandat comprenant une clause pénale ou « une clause de garantie de rémunération » au profit de l’agent immobilier peut comporter une clause de reconduction tacite. Mais, dans ce cas, il convient de prohiber dans le mandat toute clause qui restreindrait, passé un délai de trois mois à partir de sa signature du mandat, le droit reconnu au client de le dénoncer (résilier) sans frais, et ce à tout moment, par une LRAR notifiée au moins 15 jours à l’avance (Cass. 1e civ. 3 novembre 2016 n° 15-16.826). Dans tout mandat concerné, la clause de reconduction visera utilement la faculté légale de résiliation, passé le délai de trois mois.

Clause d’exclusivité de clientèle. Sous réserve de prévoir une durée raisonnable pour son application, un agent immobilier peut inclure une clause dite d’exclusivité de clientèle dans un mandat exclusif (p.ex. CA Paris 24 novembre 2017 n° 16/08267 et CA Bordeaux 24 janvier 2017 n° 15/06048). Il en va de même pour un mandat semi-exclusif, car la clause « est justifiée par le risque de fraude très important » (Cass. 1e civ. 2 octobre 2007 n° 06-14238). La Cour d’appel de Paris a par exemple jugé que pareille clause « n’est nullement abusive en ce que, limitée dans le temps à la durée du mandat et aux douze mois consécutifs suivant son expiration, elle ne crée aucun déséquilibre significatif entre les obligations des parties ». En outre, elle est « justifiée par la nécessité de rémunérer les diligences du mandataire qui, ayant rempli les obligations nées du mandat, ne saurait être frustré de son droit à honoraires par la fraude du mandant traitant directement avec un acquéreur présenté par (le) mandataire, à l’insu de ce dernier et à seule fins d’éluder le paiement des honoraires contractuellement dus » (CA Paris 24 novembre 2017 n° 16/08267). Pour que la clause puisse être utilement opposée à un client, elle doit être soigneusement rédigée dans sa portée, et figurer en caractères très apparents dans un mandat. En tout état de cause, la présentation du mandat ne doit générer « aucune ambiguïté ni obscurité » sur les obligations du mandant (cf. CA Paris 19 mai 2017 n° 16/12218).

Clause « ratifier la vente ». Dans un mandat, un agent immobilier peut être tenté de prévoir une clause, assortie d’une clause pénale, selon laquelle son client s’obligerait à « ratifier la vente avec l’acquéreur présenté » par lui « aux prix, charges et conditions du mandat ». Il est difficile d’opposer cette clause à un client si celui-ci ne donne pas suite à une offre d’achat (y compris au prix du mandat) Il en va de même si, après avoir contresigné une offre d’achat, le client d’une agence refuse de finaliser la vente. Au titre de la règlementation Hoguet, la Cour de cassation a jugé que la « vente n’avait pas été effectivement conclue, de sorte que l’agent immobilier ne pouvait se prévaloir des dispositions de la clause litigieuse, qui emportait obligation de conclure la vente sauf à payer la somme contractuellement prévue même en l’absence de faute imputable au mandant » (Cass. 3e civ. 12 avril 2018 n° 17-14181, Cass. 1e civ. 16 novembre 2016 n° 15-22010 et 14 décembre 2016 n° 15-25352).

En novembre 2018, la Cour de cassation a encore rappelé qu« aucune somme d’argent n’est due, à quelque titre que ce soit » à l’agent immobilier « avant que l’opération pour laquelle il a reçu un mandat écrit ait été effectivement conclue et constatée dans un seul acte contenant l’engagement des parties ». Un tel « mandat ne permettant pas » à un agent immobilier « d’engager le mandant pour l’opération envisagée à moins qu’une clause ne l’y autorise expressément, le refus de ce dernier de réaliser cette opération aux conditions convenues dans le mandat ne peut lui être imputé à faute pour justifier sa condamnation au paiement de dommages-intérêts », en principe. En l’espèce, la « vente n’avait pas été effectivement conclue » : l’AI « ne pouvait se prévaloir » de la clause pénale (Cass. 3e civ. 14 novembre 2018 n° 17-14.885).

La Cour de cassation a toutefois pris soin de rappeler que l’agent immobilier peut, en pareil cas, prétendre à une indemnisation « s’il est établi que le mandant a conclu l’opération en privant le mandataire de la rémunération à laquelle il aurait pu légitimement prétendre ». Un agent immobilier conserve ainsi un recours indemnitaire si un vendeur fait finalement affaire derrière son dos (poser une veille sur tout bien concerné). Pour fonder en pareil cas un recours indemnitaire, un agent immobilier doit pouvoir prouver une faute distincte, ou une fraude.

Dans le même esprit, la Cour de cassation a encore jugé fin 2018 « qu'aucune somme d'argent n'est due, à quelque titre que ce soit, à l'agent immobilier avant que l'opération pour laquelle il a reçu un mandat écrit ait été effectivement conclue et constatée dans un seul acte contenant l'engagement des parties ; qu'un tel mandat ne permettant pas à l'intermédiaire qui l'a reçu d'engager le mandant pour l'opération envisagée à moins qu'une clause ne l'y autorise expressément, le refus de ce dernier de réaliser cette opération aux conditions convenues dans le mandat ne peut lui être imputé à faute pour justifier sa condamnation au paiement de dommages-intérêts, hormis s'il est établi que le mandant a conclu l'opération en privant le mandataire de la rémunération à laquelle il aurait pu légitimement prétendre » (Cass. 3e civ. 12 décembre 2018 n° 17-10417).

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