Mandat de gestion

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Mandat de gestion

Administration de biens – Gestion locative

Objet

Le mandat de gestion est le mandat par lequel le propriétaire d’un bien confie, à un professionnel habilité à cet effet, la mission de gérer et d’administrer un bien. Nous évoquons ici le mandat confié à un professionnel, relevant de la réglementation Hoguet, exerçant l’activité d’administrateur de biens (ADB).

Administrateur de biens (ADB) : ce qui est exigé

Pour exercer son activité, un ADB doit détenir une carte professionnelle portant la mention « Gestion immobilière », dite carte G. Il doit en outre impérativement justifier d’une garantie financière délivré par un établissement habilité, ainsi que d’une assurance en responsabilité civile professionnelle (RCP). La loi Alur du 24 mars 2014 a formellement exclu toute dispense de garantie pour (pouvoir) exercer l’activité de gestion immobilière. La garantie exigée est en l’état, en principe, au minimum, de 110 000 € et de 30 000 € pour les deux premières années d’exercice d’un professionnel qui n’a jamais été soumis à la réglementation « Hoguet ».

Pour assurer la gestion locative de biens, il est en principe indispensable de disposer d’une carte professionnelle portant la mention « Gestion immobilière » (dite carte G), désormais délivrée par la Chambre de commerce et d’industrie (CCI) compétente.

La durée de validité d’une carte professionnelle est en l’état fixée à trois ans (décret Hoguet art. 80).

Pour le renouvellement de sa carte professionnelle, tout agent immobilier doit respecter la nouvelle réglementation, issue de la loi Alur de 2014 et du décret n° 2015-702 du 19.06.2015.

Un ADB doit veiller, en temps utile, à demander le renouvellement de sa carte, auprès de la CCI. La demande doit être présentée au plus tard deux mois avant la date d’expiration de la carte.

Mandat de gestion « général »

Dans le cadre d’un mandat de gestion, un ADB peut se voir confier la mission d’assurer la mise en location du bien concerné. Depuis la loi Alur du 24 mars 2014, il n’est pas alors tenu de disposer d’une carte professionnelle portant la mention « Transactions » (carte T). La location est en effet désormais considérée comme relevant de l’activité de gestion immobilière, si elle constitue l’accessoire d’un mandat de gestion. Un ADB doit toutefois veiller à ce que son mandat de gestion comprenne bien les mentions requises pour un mandat de location.

Notons que la carte T permet uniquement de mettre en location des locaux pour le compte d’un propriétaire. Elle ne permet pas à elle seule d’assurer la gestion locative de locaux. L’activité de gestion suppose de disposer d’une carte professionnelle avec la mention « Gestion immobilière » (G).

Parmi ses obligations au titre de la réglementation Hoguet, tout agent immobilier et/ou ADB se doit de détenir un registre, conforme à un modèle réglementaire et « à l’avance coté sans discontinuité et relié », dans lequel il doit enregistrer tous ses mandats par ordre chronologique. Tout titulaire d’une carte portant la mention T (Transaction) et G (Gestion immobilière) doit à ce titre tenir un double registre distinct pour ses mandats. D’une part, un registre pour ceux en transaction (vente, location sans gestion). Et, d’autre part, un autre registre (unique), prévu par l’article 65 du décret Hoguet, pour ses mandats de gestion (y compris ceux avec mission de mise en location). Ces registres sont à tenir avec grande rigueur, sous peine de risquer l’annulation d’un mandat (cf. Cass. 1e civ. 15 mai 2015 n° 14-15993).

Mandat de gestion : contenu

Durée. La réglementation Hoguet sanctionne de nullité tout mandat à durée indéterminée, précisément celui qui ne comporte pas « une limitation » de ses effets « dans le temps ». La règle vaut pour tout mandat en location (recherche de locataire ou gestion). La réglementation étant d’ordre public, il n’est pas possible d’y déroger, même avec l’accord formel écrit du propriétaire-bailleur. Faire régulariser un mandat à durée déterminée assorti d’une clause prévoyant une durée indéfiniment renouvelable par tacite reconduction est également annulable. Pareille clause est, en effet, considérée comme abusive, mais la nullité ne peut, a priori, toutefois, concerner que la seule période de « renouvellement ».

Si un mandat à durée indéterminée est proscrit par la loi Hoguet, un ADB peut néanmoins régulariser, avec un client, un mandat prévoyant une première durée déterminée, puis une reconduction. Le mandat doit alors prévoir un nombre limité de reconductions et/ou fixer un terme, pour prévenir des contestations.

Un mandat de gestion peut ainsi être conclu pour une durée initiale « fixe » (un an, par exemple), avec une clause de reconduction tacite d’année en année (avec un terme, impératif).

À la suite de la loi Alur du 24 mars 2014, un ADB doit alors veiller, avec tout client n’agissant pas dans le cadre de son activité professionnelle, à intégrer une mention légale dans son mandat. Cette obligation résulte de l’article 7 de la loi Hoguet de 1970, dans sa rédaction issue de la loi Alur de 2014. Ce texte précise que lorsqu’un mandant n'agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles, les « modalités de non-reconduction des contrats définies aux deux premiers alinéas de l'article L 136-1 du Code de la consommation sont mentionnées de manière lisible et visible » dans le mandat. Notons que l’article L 136-1 du Code de la consommation a été abrogé par une ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016. Le nouveau texte à prendre en compte est l’article L 215-1 al. 1 et 2 du Code de la consommation, issu de cette ordonnance.

Contenu du mandat : précisions. Pour prévenir toute contestation pour son droit à rémunération, un ADB doit veiller à impérativement détenir un mandat écrit en règles permettant de prouver tout à la fois son existence et sa portée.

Ce mandat doit impérativement comporter le numéro d’inscription sur le registre des mandats (à porter sur celui des exemplaires remis au client), le numéro et le lieu de délivrance de la carte professionnelle, ainsi que le nom et l’adresse du garant. Le mandat doit aussi mentionner les conditions de la reddition de comptes à l’égard du client, qui doit intervenir au moins une fois par an.

Côté ADB, le mandat doit préciser l’étendue de vos pouvoirs, et autoriser expressément à recevoir des biens, sommes ou valeurs, à l’occasion de la gestion. Il est utile de préciser que l’ADB pourra recevoir, comme l’autorise la réglementation « Hoguet », les sommes représentant des loyers, charges, indemnités d’occupation, prestations, cautionnements, avances sur travaux, et, plus généralement, toutes sommes ou valeurs dont la perception est la conséquence de l’administration des biens d’autrui.

Les conditions de la rémunération sont à préciser avec soin. En effet, un ADB ne peut demander ni recevoir, directement ou indirectement, d’autres rémunérations, à l’occasion des opérations dont il est chargé, que celles dont les conditions de détermination sont précisées dans le mandat. Si le mandat comporte la mission de mise en location (recherche des locataires, rédaction des baux et contrat, etc.), des mentions particulières sont à prévoir à ce sujet.

Un ADB doit veiller à ne pas dépasser les limites du mandat qui lui est confié.

Médiation. Une réglementation impose désormais aux professionnels de garantir aux « consommateurs » le recours à un dispositif de médiation, et ce auprès d’un « médiateur de la consommation ». Un administrateur de biens est concerné pour ses mandats de gestion, conclus avec des particuliers.

En droit, un ADB se doit, y compris au titre de son « obligation générale d’information précontractuelle », d’informer ses clients de la possibilité de recourir au médiateur de la consommation compétent dont il relève. Il doit, à ce titre, communiquer les coordonnées du médiateur « en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou, en l’absence de tels supports, par tout autre moyen approprié. Il y mentionne également l’adresse du site internet du médiateur » (Code de la consommation, article R 616-1).

Un ADB doit à ce titre prévoir d’insérer une rubrique appropriée dans un mandat avec un client concerné. Il doit veiller à prohiber toute clause qui obligerait un client, en cas de litige, à recourir dans un premier temps au médiateur concerné.

RGPD. Dans le cadre de ses activités, un professionnel Hoguet doit désormais tenir compte d’un « règlement européen sur la protection des données personnelles » (RGPD), découlant d’un règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016. Ce règlement a fixé un nouveau cadre juridique pour la protection des données à caractère personnel. En droit, une loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 (JO du 21.06), appelée aussi loi « Cnil 3 », est venue adapter la législation nationale, pour tenir compte du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (RGPD). Le législateur est venu à ce titre modifier la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (loi « Informatique et Libertés »). Un décret n° 2018-687 du 1er août 2018 (JO du 03.06) est venu compléter le dispositif, au plan réglementaire.

La loi du 20 juin 2018 avait habilité le gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures visant à réécrire toute la loi de 1978, et à adapter la législation. Une ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018 a été publiée à cet effet, au JO du 13 décembre 2018. Il a été prévu que cette ordonnance entre en vigueur en même temps que le décret qui modifiera le décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005, pris pour l’application de la loi « Informatique et Libertés » de 1978 et, au plus tard le 1er juin 2019. Ce décret n’avait pas encore été publié au 1er janvier 2019.

En pratique, un agent immobilier ou ADB doit faire le nécessaire pour se mettre en conformité avec le RGPD, et la loi de 1978 « nouvelle version ». Il doit en effet veiller au bon « respect » de la loi de 1978 (C. déont. art. 3).

La Cnil propose de nombreuses ressources sur les démarches à mener, au titre du RGPD, sur son site Internet (https://www.cnil.fr). Il convient notamment de constituer un « registre des activités de traitement » des données. Le plus simple est d’utiliser le modèle de registre proposé par la Cnil, en l’adaptant. La loi impose aussi parfois de désigner un « délégué à la protection des données » (DPO), auprès de la Cnil. Pour une petite structure, la désignation d’un DPO n’est pas obligatoire, mais recommandée.

Un professionnel doit aussi fournir diverses informations à toute personne dont les données sont collectées et traitées, tel sur les droits qui lui sont reconnus (droit d’accès, etc.).

Le RGPD impose à cet égard une information concise, transparente, compréhensible et aisément accessible des personnes concernées. Cette obligation de transparence est définie aux articles 12, 13 et 14 du RGPD. En droit interne, les droits de la personne concernée font désormais l’objet des articles 48 et suivants de la loi Informatique et Liberté de 1978 (dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018), textes entrant en vigueur au plus tard le 1er juin 2019.

À cet égard, côté ADB, le plus simple peut consister à insérer une rubrique d’information, appropriée, dans un mandat de gestion

Il est à noter que, lorsqu’un traitement de données personnelles est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées, une « analyse d’impact sur la protection des données » (DPIA - Data Protection Impact Assessment – Analyse d’impact relative à la protection des données AIPD ou PIA) est requise au titre du RGPD. À ce sujet, la Cnil avait publié, à la date de mise à jour de cette notice, deux délibérations (Cnil, délibérations n° 2018-326 et n° 2018-327 du 11 octobre 2018 - JO du 6 novembre 2018). La délibération n° 2018-327 du 11 octobre 2018 est venue fixer une liste (non limitative) des types d’opérations de traitement pour lesquelles une analyse d’impact relative à la protection des données (AIPD) est requise. Au titre de la délibération, est concernée l’instruction des demandes et gestion des logements sociaux. Pour la Cnil, est par exemple concerné un traitement visant à permettre l’instruction des demandes de logement social en location ou en accession à la propriété. Une délibération de la Cnil, non publiée au 1er janvier 2019, doit venir adopter la liste des traitements pour lesquels aucune AIPD n’est requise.

Traitement des données clients. Jusqu’ici, une déclaration préalable auprès de la Cnil, dite simplifiée, était suffisante pour des données et des finalités de traitement considérées par la Cnil comme ne comportant pas de risques d’atteinte à la vie privée et aux libertés. C’est la norme simplifiée no 21, résultant d’une délibération de la Cnil du 18 décembre 2003 relative à la gestion et aux négociations des biens immobiliers, qui fixait les règles à respecter (JO du 22 janvier 2004, p. 2004). Cette norme simplifiée dite NS-021 définissait les données personnelles qui peuvent faire l’objet d’un traitement informatique, du candidat locataire au propriétaire, en passant par les cautions, mais aussi les données sur les biens rentrés en mandat.

Le mécanisme de déclaration (ou d’autorisation) préalable pour des fichiers informatiques a été supprimé par une loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 (JO du 21.06), appelée aussi loi « Cnil 3 », dans le cadre de la mise en oeuvre RGPD. Comme l’a indiqué la Cnil, les normes simplifiées, telle la NS-021 pour un professionnel Hoguet, n’ont plus de « valeur juridique ». La Cnil a toutefois précisé que, dans l’attente de « référentiels RGPD », vous pouvez en tenir compte pour « orienter vos premières actions de mise en conformité » au RGPD.

Une publication de la Cnil du 2 juillet 2018 invite tout agent immobilier et/ou ADB à bien faire le nécessaire pour respecter la réglementation, en ce domaine.

Un traitement informatique des données personnelles est possible, si elles sont conservées « pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » (loi du 01.01.1978, art. 6 5°). Tenez compte notamment, en l’état, de la norme simplifiée (NS-021) de la Cnil, à ce sujet. Notons que, au titre de la norme NS-021, les données peuvent être conservées jusqu’au « règlement du solde des comptes » ou « la rupture de la relation contractuelle ». Elles doivent être ensuite détruites, sauf celles nécessaires à l’accomplissement d’obligations légales.

Dans le cadre du « RGPD », il faut aussi veiller à sécuriser l’ensemble des données personnelles collectées par le biais de « mesures techniques et organisationnelles appropriées ». Consultez les préconisations de la Cnil, à ce sujet (https://www.cnil.fr/professionnel).

Notons aussi que, au titre de la loi « Informatique et Libertés » de 1978, telle que retouchée par la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018, interdit « de traiter des données à caractère personnel qui révèlent la prétendue origine raciale ou l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale d’une personne physique », mais aussi des données « concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique » (loi du 01.01.1978 art. 8 I).

Il est à relever que, dans le cadre de la mise en oeuvre du RGPD, la Cnil peut édicter des référentiels afin d’aider les professionnels dans leurs activités (mise en conformité au RGPD). Ces référentiels sont destinés à actualiser les normes adoptées avant le 25 mai 2018, à la lumière du RGPD. A la date de mise à jour de ce livre, la Cnil avait lancé une consultation publique portant sur des projets de référentiel « gestion commerciale » (fichiers « clients » et « prospects ») et « impayés ». Pour la Cnil, le respect de ces deux référentiels permettra d’assurer la conformité des traitements de gestion des impayés et des activités commerciales au regard des principes relatifs à la protection des données. Cette consultation devait prendre fin le 11 janvier 2019. La Cnil a prévu d’adopter ensuite les projets de référentiel, en séance plénière de la Commission.

Si vous disposez d’un site Internet, veillez également à ce qu’il soit bien sécurisé pour protéger des données clients, et à bien respecter la réglementation en cas de dépôt de « cookies » sur l’appareil des utilisateurs. La Cnil et les juges n’entendent pas « badiner » avec la loi, à ce sujet (délibération Cnil n° 2018-003 du 21.06.2018 ; CE 06.06.2018 n° 412589).

Modèle de mandant

Le modèle de mandat de gestion, conclu dans vos locaux, que nous proposons, qui est un mandat de gestion dit général (avec mission de (re)mise en location, doit être adapté au cas par cas.

La clause du mandat relative aux pouvoirs conférés à l’ADB doit être notamment être rédigée avec soin au cas par cas, en fonction de ce qui est convenu avec le client.

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