La Cour de cassation vient d'apporter une précision sur les immeubles pouvant être pris en compte par le fisc pour déterminer si une société est ou non à prépondérance immobilière, en cas de cession de participation. Et cela donne quoi?

Pour l'application de l'article 726 du CGI... Les cessions de droits sociaux des sociétés sont soumises à un droit d'enregistrement suivant un taux variable, fixé en principe par l'article 726 du Code Général des Impôts (CGI).

Le texte assujettit au droit d'enregistrement de 5 % les cessions de participations (actions, parts sociales) dans des personnes morales à prépondérance immobilière (CGI, art. 726 I 2°), contre 3 % pour les cessions de parts sociales des sociétés qui ne sont pas à prépondérance immobilière.

Pour savoir s'il y a ou non «prépondérance immobilière»... Au titre de l'article 726 du CGI, est à prépondérance immobilière la personne morale, quelle que soit sa nationalité, dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé d'instruments financiers et dont l'actif est, ou a été au cours de l'année précédant la cession des participations en cause, principalement constitué d'immeubles ou de droits immobiliers situés en France ou de participations dans des personnes morales, quelle que soit leur nationalité, dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé d'instruments financiers et elles-mêmes à prépondérance immobilière. Les organismes d'habitations à loyer modéré et les sociétés d'économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux ne sont pas considérés comme des personnes morales à prépondérance immobilière.

La prépondérance immobilière s'apprécie au regard de la composition de l'actif de la personne morale au jour de la cession ou au cours de l'année précédant la cession des participations (BOI-ENR-DMTOM-40-10-10 n°170 cliquer ici).

La Cour de cassation a jugé en 2019 que répondent à la qualification de société à prépondérance immobilière les sociétés dont l'actif est principalement constitué d'immeubles ou de droits immobiliers situés en France ou de participations dans des personnes morales non cotées en bourse, elles-mêmes à prépondérance immobilière, et «qu'il convenait de prendre en compte la nature de leurs actifs et non leur activité» (Cass. com. 07.05.2019, n°17-13591 - cliquer ici).

Une précision pour les immeubles à prendre en compte... Dans une affaire, l'administration fiscale a soutenu que, pour l’appréciation de la prépondérance immobilière, la notion d’immeubles et de droits immobiliers doit s’entendre nécessairement de l’ensemble des immeubles, qu’il s’agisse d’immeubles par nature ou d’immeubles par destination.

Par un arrêt de principe rendu le 2 décembre 2020, la Cour de cassation (chambre commerciale) vient de donner tort à l'administration fiscale.

Pour la Cour de cassation, le texte ne mentionnant que les immeubles et droits réels immobiliers, sans viser les immeubles par destination, ces derniers ne peuvent être pris en compte pour déterminer si, au sens de l’article 726 I, 2° du CGI, une personne morale est à prépondérance immobilière (Cass. com. 02.12.2020 n°18-25559).

Pour consulter :

Références

  • Site internet de la Cour de cassation - Bulletin numérique des arrêts publiés des chambres civiles
  • Cour de cassation, chambre commerciale, 2 décembre 2020 n°18-25559

Le fisc ne peut prendre en compte les immeubles par destination pour déterminer si une société est ou non à prépondérance immobilière, au titre de l'article 726 du CGI, pour les droits d'enregistrement applicables aux cessions de participations.

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