Cautionnement solidaire à durée déterminée (créancier professionnel)

Formaliser un cautionnement solidaire à durée déterminée pour un contrat de location (hors logement loué avec un bail régi par la loi de 1989)

Modalités de l’engagement de caution

Dans le cadre de la location de locaux (hors logements), un bailleur peut demander au locataire de lui fournir une « caution » dans les conditions fixées par la loi.

Pour régulariser un acte de cautionnement, il convient en premier lieu de tenir compte de règles de droit commun fixées par le Code civil (art. 2288 et s.). Le cautionnement est ainsi régi par le droit commun du cautionnement qui impose, à titre de preuve de la garantie ou pour la validité même de tout ou partie de la garantie, que soient portées dans l'acte certaines mentions permettant à la caution de prendre conscience de la nature et de l'étendue de son engagement.

Durée. Un contrat de cautionnement peut être régularisé pour une durée déterminée (par exemple la durée du bail initial) ou à durée indéterminée. Prévoir une durée indéterminée pour l’engagement de la caution est ainsi possible, mais il faut savoir qu’en pareil cas, la caution pourra unilatéralement résilier son engagement. Cette résiliation ne prendra effet qu’au terme du bail (initial, ou renouvelé) ou de la période tacitement renouvelée au cours de laquelle elle a été notifiée au bailleur.

Dans le cadre d'un cautionnement à durée déterminée, l'engagement ne doit pas être consenti au-delà de la durée initiale d’un bail pour un nombre trop important de reconductions et/ou renouvellements au risque de voir l'engagement requalifié en « durée indéterminée ». Ceci doit s’apprécier en fonction de la durée initiale du bail.

Montant. La caution ne peut être obligée de payer plus que le locataire. Son engagement peut couvrir les loyers, les charges, mais aussi les éventuels frais de remise en état ou une indemnité d’occupation.

Si le cautionnement est donné pour un montant indéterminé (sans plafond) par une personne physique, il faut prévoir d’informer la caution, au moins une fois par an, de l’évolution du montant de la créance garantie et de ces accessoires (loyers, charges, etc.), à peine de « déchéance » pour pouvoir recouvrer les intérêts, frais et pénalités liés à des arriérés.

Cautionnement simple ou solidaire. Le cautionnement peut être simple ou solidaire. Simple, il confère à la caution deux « bénéfices ». D’une part, un bénéfice de division, qui permet à la caution d’exiger du bailleur qu’il divise ses poursuites entre toutes les cautions (C. civ. art. 2303 et s.). D’autre part, un bénéfice de discussion, qui lui permet de contraindre le bailleur à poursuivre, préalablement, le locataire (C. civ. art. 2298 et s.).

En renonçant au bénéfice de division et discussion, et en s’engageant avec une clause expresse de solidarité, la caution s’engage à payer dès que le bailleur lui en fait la demande.

Dans le cadre d'un cautionnement à durée déterminée, l'engagement ne doit pas être consenti au-delà de la durée initiale du bail pour un nombre trop important de renouvellements au risque de voir l'engagement requalifié en « durée indéterminée ». Ceci doit s’apprécier en fonction de la durée initiale du bail. L'engagement d'une personne physique à l'égard d'un créancier professionnel doit obligatoirement être d'une durée déterminée.

Formalisme

Droit commun. L’article 1376 du Code civil précise qu’un « acte sous signature privée par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent (…) ne fait preuve que s'il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous signature privée vaut preuve pour la somme écrite en toutes lettres. ». Ainsi, un acte de cautionnement doit en principe être constaté dans un écrit qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme en toutes lettres et en chiffres (C. civ. art. 1376)

Lorsqu'il est reçu par un notaire, un acte de cautionnement est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi (C. civ. art. 1369).

Créancier professionnel. Des mentions manuscrites particulières, prévues par le Code de la consommation, sont exigées dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d’un créancier professionnel, à peine de nullité de son engagement.

Il a été jugé que le créancier professionnel « au sens de ces textes s'entend de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles » (Cass. 1e civ. 27.09. 2017 n°15-24895). Une société civile immobilière peut à ce titre être concernée (Cass. com. 22.02.2017 n° 14-17491).

En vertu de l’article L331-1 du Code de la consommation, toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X...................., dans la limite de la somme de.................... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de...................., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.................... n'y satisfait pas lui-même. »

Cette formalité est requise à peine de nullité (Code de la consommation, article L343-1).

Il a été jugé que la mention « pour la durée de... » qu'impose la loi, pour un cautionnement à durée déterminée, « implique l'indication d'une durée précise » (Cass. com. 13.12.2017 n° 15-24294).

En vertu de l’article L331-2 du Code de la consommation, lorsqu’un créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

« En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du Code civil et en m'obligeant solidairement avec X je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X ».

Cette formalité est requise à peine de nullité (C. conso. art. L 343-2).

Il a été jugé que « la lettre X de la formule légale doit être remplacée, dans la mention manuscrite apposée par la caution, par le nom ou la dénomination sociale du débiteur garanti » » (Cass. com 24.05.2018 n° 16-24400).

En vertu des articles L331-3 et L 343-3 du Code de la consommation, les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique, au bénéfice d'un créancier professionnel, sont « réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires ». À défaut, la solidarité est écartée et le cautionnement requalifié en cautionnement simple.

Dans l’acte de cautionnement, les paragraphes concernés doivent être écrits de manière manuscrite par la caution. La mention requise (et exactement celle-ci, ponctuation comprise, aucun mot ne doit être changé) doit être retranscrite par la caution personne physique. À défaut, l'acte de cautionnement est nul. Le terme « prêteur », même s'il n'est pas approprié vis-à-vis du bailleur au profit duquel l'engagement est pris, doit être utilisé. La somme indiquée doit représenter le montant maximum de l'engagement souscrit. Il convient donc de déterminer quelle somme englobera sur la durée de l'engagement les loyers, charges, intérêts, pénalités, frais et accessoires prévus au bail et susceptibles d'être ainsi garantis.

L'irrégularité ou le défaut de la mention manuscrite de solidarité requalifie l'engagement en cautionnement simple.

En vertu de l’article L 332-1 du Code de la consommation, un « créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

Il a été jugé que « l'interdiction, pour un créancier professionnel, de se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, n'est pas limitée aux cautionnements garantissant les seules opérations de crédit mais s'applique quelle que soit la nature de l'obligation garantie » (Cass. com. 22.02.2017 n° 14-17491).

Ceci peut par exemple concerner une société civile immobilière, lorsqu’elle consent un bail commercial à une société dont le gérant se rend caution solidaire du paiement des loyers, charges, impôts, taxes et intérêts de retard (même arrêt).

Il a été jugé que cette disproportion manifeste « suppose que la caution se trouve, lorsqu'elle le souscrit, dans l'impossibilité manifeste de faire face à un tel engagement avec ses biens et revenus » (Cass. com. 28.02.2018 n° 16-24841). Il appartient à la caution, personne physique, qui entend se prévaloir du caractère manifestement disproportionné du cautionnement à ses biens et revenus, lors de la souscription de son engagement, d'en apporter la preuve (Cass. com. 04.05.2017 n° 15-19141).

Il a été jugé qu’un « créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que la sanction ainsi prévue prive le contrat de cautionnement d'effet à l'égard tant du créancier que des cofidéjusseurs lorsque, ayant acquitté la dette, ils exercent leur action récursoire » (Cass. 1e civ. 26.09.2018 n° 17-17903).

Il a été jugé que « si ne peuvent être pris en considération les revenus escomptés de l'opération garantie pour apprécier la disproportion du cautionnement au moment où il a été souscrit, il doit, en revanche, être tenu compte des revenus réguliers perçus par la caution jusqu'à la date de son engagement, quand bien même ceux-ci proviendraient de la société dont les engagements sont garantis par le cautionnement » » (Cass. com 05.09.2018 n° 16-25185).

Il a été jugé que « la disproportion manifeste de l'engagement de la caution commune en biens s'apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu'il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l'article 1415 du Code civil, qui détermine seulement le gage du créancier » (Cass. com. 06.06.2018 n° 16-26182).

Il a été jugé que la « disproportion éventuelle de l'engagement d'une caution mariée sous le régime de la séparation des biens s'apprécie au regard de ses seuls biens et revenus personnels » » (Cass. com. 24.05.018 n° 16-23036).

Toute personne physique qui s'est portée caution doit être informée, par le créancier professionnel, de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement. Lorsque le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution n'est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.

Le créancier professionnel doit faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Lorsqu'un créancier ne respecte pas ces obligations, la caution n'est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

En pratique, un bailleur doit veiller à remettre à la caution un exemplaire du contrat de location. Lorsque c’est matériellement possible, faire « intervenir » la caution à la signature d’un bail est une sage précaution. Nous conseillons en tout état de cause d’annexer, à l’acte de cautionnement, une copie du bail daté et signé du locataire.

Modèle

Le modèle que nous proposons ici porte sur un acte de cautionnement solidaire à durée déterminée, consenti au profit d’un bailleur susceptible d’être considéré comme un créancier professionnel.

Le modèle proposé ne doit pas être utilisé pour des baux d'habitation régis par la loi du 6 juillet 1989.