Contrat d’apporteur d’affaires (fonds de commerce)

Régulariser ponctuellement un contrat d’apporteur d’affaires, en matière de fonds de commerce

Objet du contrat

Ce type de contrat peut/doit uniquement être utilisé pour formaliser, avec un apporteur d’affaires, un accord à titre occasionnel et ponctuel, soit avec un professionnel de l'immobilier, soit avec un non professionnel.

Ce contrat ne doit pas être confondu avec les contrats de négociateur ou d'agent commercial que les agents immobiliers peuvent/doivent conclure avec un collaborateur (habilité).

La loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, s’applique aux personnes physiques ou morales qui, d'une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d'autrui et relatives, notamment, à « l’achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce » (loi Hoguet, art. 1 2°). Ce texte « s'applique aux personnes se livrant ou prêtant leur concours, de manière habituelle, à une opération qu'il prévoit et chargées d'un mandat consistant en la recherche de clients et la négociation, ou en l'une de ces missions seulement » (Cass. 1e civ. 30.04.2014 n° 12-27606).

Lorsqu’un « apporteur d’affaires » n’intervient que de manière exceptionnelle et isolée, suivant une mission restreinte, on considère que la réglementation Hoguet ne s’applique pas.

Dans une affaire, la Cour de cassation a été appelée à se prononcer dans le cadre d’un litige opposant un apporteur d’affaires et un marchand de biens. Au regard de la réglementation Hoguet, elle a jugé « qu’un apporteur d’affaires ne peut réclamer à un marchand de biens, lui-même partie à la vente d’immeuble réalisée, une commission ou une rémunération en contrepartie d’actes d’entremise effectués à l’occasion de cette opération, que s’il détient un mandat écrit délivré à cet effet dans les conditions prévues par ces textes ». En clair, l’apporteur d’affaires peut alors uniquement intervenir s’il dispose d’un mandat en ordre, répondant au formalisme imposé par les articles 72 et 73 du décret Hoguet (Cas. 1e civ. 16.05.2012, n° 11-18596).

La Cour de cassation a précisé que les textes sur les mandats « n’ont pas vocation à s’appliquer à une rétrocession d’honoraires consentie par un mandataire initial ». Le formalisme Hoguet, établi en faveur des vendeurs et acquéreurs, n’est donc pas applicable aux conventions de rémunération, ou de rétrocession d’honoraires, conclues entre des agents immobiliers, y compris après une vente (Cass 1e civ. 03.01.1996).

De même, la réglementation Hoguet ne s’applique pas pour convention de rémunération conclue « entre le mandataire initial et un négociant », telle celle conclue entre un agent immobilier et un marchand de biens lui présentant un vendeur (Cass. 1e civ. 28.01.2003). Il n’en reste pas moins que ce mandataire initial doit disposer d’un mandat en ordre de son client (Cass. 1e civ. 28.10.1986). Son partenaire, dès lors qu’il exerce une activité d’entremise à titre habituel, ne peut prétendre à rémunération sans être lui-même titulaire d’une carte T (ou d’une habilitation). On peut soutenir qu’il en va de même pour celui qui, de manière répétée, réalise des actes de recherche de clientèle et/ou de négociation (Cass. 1e civ. 05.04.2012).

Il a été jugé qu'entrent notamment dans le champ d'application de la loi Hoguet « les personnes physiques ou morales qui, d'une manière habituelle, se livrent, ou prêtent leurs concours, même à titre accessoire, à certaines opérations portant sur les biens immobiliers d'autrui ; que sont notamment visés, l'entremise, l'apport d'affaires et plus généralement toute participation aux opérations de vente ou d'échange portant sur des biens immobiliers » (CA Paris 26.02.2015 N° de RG : 13/10626).

Gare au salariat « dissimulé ». Dans une affaire, une agence immobilière avait conclu successivement deux conventions avec une personne en qualité d’« apporteuse d’affaires en exclusivité ». Ces contrats prévoyaient que cette personne travaillerait de manière indépendante et percevrait une rémunération de 10 ou 15 % des honoraires hors taxes réalisés sur les affaires apportées ou négociées. La personne a pu obtenir la requalification de son contrat en contrat de travail à durée indéterminée. Il a été jugé que « l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle ». Étant rappelé que « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné », les juges ont retenu que l’« apporteuse d’affaires » assurait, en réalité, une présence à temps plein à l’agence et qu’elle recevait des instructions pour mener ses tâches (Cass. soc. 17.05.2006).

Le régime juridique applicable pour un « apporteur d’affaires », dans le secteur de l’immobilier, mériterait, à notre avis, d’être clarifié en jurisprudence.

Un agent immobilier doit être très prudent, pour éviter tout risque de requalification d’une collaboration, avec un partenaire, en contrat de travail. 

Modèle

Le modèle de contrat d’apporteur d’affaires que nous proposons doit être adapté au cas par cas.

Le régime fiscal et social de l'apporteur d'affaires doit être vérifié, et le contrat adapté en conséquence.