Promesse unilatérale de cession

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Promesse unilatérale de cession de fonds de commerce

Régulariser en ordre une promesse unilatérale de cession d’un fonds de commerce

Promesse unilatérale : généralités

Avant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le Code civil ne comprenait pas de texte « général » destiné à définir et préciser le régime juridique d’une promesse unilatérale de contrat.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a créé un nouveau texte, l’article 1124 du Code civil, destiné à définir et préciser le régime juridique d’une promesse unilatérale de contrat.

L’article 1124 concerne toute promesse unilatérale de contrat. Le nouveau texte est donc notamment à prendre en compte pour une promesse unilatérale de cession de fonds de commerce.

L’article 1124 du Code civil s’applique pour toute promesse à venir ou régularisée (signée) depuis le 1er octobre 2016. Une promesse signée avant cette date reste soumise aux « règles » antérieures.

L’article 1124 du Code civil dispose que la « promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ».

En contrepartie de son engagement, le promettant peut continuer d’exiger le versement d’une indemnité de la part du bénéficiaire, à la signature d’une promesse unilatérale de vente, pour le cas où celui-ci ne lèverait pas l’option. Comme par le passé, il faut veiller à en fixer le montant de manière raisonnable (au vu du prix de vente), pour prévenir le risque d’une requalification de la promesse unilatérale en promesse synallagmatique (Cass. 3e civ. 26.09.2012 n° 10-23912).

L’article 1124 du Code Civil précise désormais qu’un contrat « conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ». À ce titre, par exemple, le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente peut désormais agir en annulation d’une vente, conclue avec un tiers de mauvaise foi, par le promettant durant la durée de l’option.

Depuis un arrêt « Cruz » de 1993, la Cour de cassation refusait d’admettre que la rétractation d’un promettant, avant la levée de l’option par le bénéficiaire, puisse être sanctionnée par l’exécution forcée de la vente. La réforme du droit des contrats a condamné cette jurisprudence. L’article 1124 du Code civil dispose en effet que la « révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». En clair, par exemple, le bénéficiaire d’une PUV peut réclamer l’exécution forcée de la vente, à son profit.

Négociation et rédaction.

Pour négocier puis rédiger une promesse unilatérale, il convient de tenir compte de l’ensemble des nouveaux textes du Code civil, issus de la réforme du droit des contrats de 2016. Une ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 est venue en effet procéder à une vaste refonte du Code civil, pour les textes de « droit commun » sur les contrats et obligations. Cette réforme est entrée en vigueur le 1er octobre 2016.

Cette réforme n’est certes pas venue modifier les textes qui régissent le droit des contrats « spéciaux », tels ceux qui visent spécifiquement la vente dans le Code civil. Mais la réforme impacte de nombreuses règles générales, tel concernant le processus de négociation ou de formation des contrats.

La réforme du droit des contrats est venue notamment introduire, dans le Code civil, divers textes ayant vocation ou étant destinés à régir les « négociations » (pré)contractuelles.

La réforme du droit des contrats est venue aussi procéder à une refonte des textes du Code civil régissant la « condition suspensive », dont on connaît l’importance pour des promesses de vente.

L’ordonnance du 10 février 2016 a été ratifiée par une loi n° 2018-287 du 20.04.2018 (JO du 21.04.2018). Notons que cette loi est venue retoucher divers textes du Code civil. Par exemple, elle est venue indiquer que « le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation » ne constitue pas un dol (C. civ. art. 1137, al. 3). Les textes retouchés, dans leur nouvelle version, sont entrés en vigueur le 1er octobre 2018. Précisément, ils sont applicables aux actes juridiques à venir ou conclus depuis le 1er octobre 2018.

En vertu de l’article 1202 al. 2 du Code civil, est nul « tout contrat ayant pour but de dissimuler une partie du prix, lorsqu'elle porte sur une vente d'immeubles, une cession de fonds de commerce ou de clientèle, une cession d'un droit à un bail, ou le bénéfice d'une promesse de bail portant sur tout ou partie d'un immeuble et tout ou partie de la soulte d'un échange ou d'un partage comprenant des biens immeubles, un fonds de commerce ou une clientèle ».

Contenu de la promesse

Promesse unilatérale. La promesse unilatérale de cession de fonds de commerce est l’acte par lequel une personne (le promettant) prend l’engagement de céder le fonds à une autre personne (le bénéficiaire), le plus souvent pendant une durée déterminée. Le bénéficiaire de la promesse dispose alors d’un « droit d’option ». Il peut décider d’acheter en levant l’option, ou renoncer à l’acquisition. Dans ce cas, il sera le plus souvent tenu de régler au vendeur une « indemnité d’immobilisation », à prévoir dans la promesse.

La cession amiable d’un fonds de commerce fait l’objet d’une réglementation particulière, organisée par les articles L 141-1 et suivants du Code de commerce. À ce titre, il est impératif de prendre en compte les éléments suivants.

Au titre de l’article L 141-1 du Code de commerce, dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, le vendeur est tenu d’y porter certaines mentions.

Précisément, dans « tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous la forme d'un autre contrat ou l'apport en société d'un fonds de commerce, sauf si l'apport est fait à une société détenue en totalité par le vendeur, le vendeur est tenu d'énoncer :

1° Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;

2° L'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

3° Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;

4° Les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ;

5° Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu ».

L'omission des mentions requises peut, à la demande de l'acquéreur, entraîner la nullité de l'acte de vente.

L’article L 141-2 du Code de commerce prévoit également que, au jour de la cession, le vendeur et l'acquéreur doivent viser un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente. Toute clause contraire d’un acte de cession est réputée non écrite. Il a été jugé que le non-respect des prescriptions de l'article L 141-2 du Code de commerce n'est pas sanctionné par la nullité de la cession du fonds de commerce (Cass. com. 25.01.2017 n° 15-19399).

Il a été jugé que « l'exigence légale d'un prix déterminé n'implique pas que l'acte de cession porte l'indication chiffrée du prix, dès lors que le prix est déterminable et ne dépend pas de la seule volonté d'une des parties ni d'un accord ultérieur entre elles » (Cass. 1e civ. 16.11.2016 n° 15-23548). Le prix de cession peut/doit est « déterminable à partir de critères objectifs indépendants de la seule volonté des parties » (même arrêt).

Au titre de l’article L 141-3 du Code de commerce, un vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu à garantie en cas d'inexactitude de ses énonciations, dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du Code civil (garantie des vices cachés). Le texte précise que les « intermédiaires, rédacteurs des actes et leurs préposés, sont tenus solidairement avec lui s'ils connaissent l'inexactitude des énonciations faites ». L'action reconnue à l’acquéreur d’un fonds doit être exercée, par l'intéressé, dans le délai d'un an, à compter de la date de sa prise de possession du fonds. L'action en garantie, prévue par l'article L 141-3 du Code de commerce à raison de l'inexactitude de mentions devant figurer dans l'acte de vente du fonds de commerce, laquelle est assimilée à un vice caché, doit être intentée dans le délai d'une année à compter de sa prise de possession du fonds, à peine d’irrecevabilité (Cass. com. 21.03.2018 n° 16-24245).

Dans une affaire, il n'était pas établi que le vendeur ait informé l'acquéreur qu'il n'avait pas exploité personnellement le fonds. L’acte de vente comportait des chiffres d'affaires présentés comme étant ceux du cédant quand il s'agissait en réalité de ceux du locataire-gérant. Il ne mentionnait pas l'absence d'exploitation du fonds pendant plus de quatre mois ni que le cessionnaire avait été avisé de cette situation. Il a été jugé que la dissimulation de la fermeture temporaire du fonds, de la perte de clientèle subséquente et des raisons de cette fermeture liées à la défaillance du locataire-gérant était constitutive d'une réticence dolosive de la part du vendeur, justifiant l’annulation de la vente (Cass. com. 06.01.2015 n° 13-27340).

Dans une affaire, des juges avaient constaté que le chiffre d’affaires fourni par les vendeurs n'était pas très éloigné de la réalité. L’acquéreur était prévenu du caractère approximatif de l'information fournie, et s'était abstenu de demander la production de données comptables plus précises. Il a été jugé que la réticence dolosive invoquée n'était pas caractérisée (Cass. com. 07.10.2014 n° 13-22392).

La promesse peut comprendre diverses conditions suspensives (obtention d’un prêt, délivrance d’un certificat d’urbanisme, …), dans les conditions de droit commun. Mais l’acte ne saurait en aucun cas comporter une condition suspensive portant sur la signature d’un nouveau bail. En effet, la Cour de cassation a jugé que la clause qui « prévoit une condition portant sur un élément essentiel à la formation du contrat doit être réputée non écrite » (Cass. 3e civ. 22.10.2015 n° 14-20096). Tel est le cas d’une clause subordonnant une cession à la signature d’un nouveau bail.

Contrats de travail. En cas de cession d’un fonds de commerce, il faut aussi tenir compte de l'article L 1224-1 du Code du travail. Ce texte impose le transfert des contrats de travail, en précisant que lorsque « survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». En cas de non-reprise des contrats de travail par un acquéreur, il est impératif d'informer les parties des risques encourus.

Dans une affaire portant sur une agence immobilière, il a été jugé que l'article L 1224-1 du Code du travail ne s’appliquait pas en « l'absence de cession de clientèle et de tout transfert d'éléments corporels significatifs nécessaires à l'exploitation de l'activité d'agence immobilière » (Cass. soc. 28.03.2018 n° 16-24077).

Honoraires du mandataire. Sauf à pouvoir faire ensuite régulariser une reconnaissance d’honoraires, un agent immobilier, qui s’est vu confier un mandat par un vendeur ou un acquéreur, ne peut demander de rémunération d’une personne autre que celle mentionnée « comme en ayant la charge dans le mandat et dans l’engagement des parties ». À ce titre, un agent immobilier doit veiller à ce que le montant de ses honoraires, outre le « débiteur », tels que visés dans son mandat, soient ensuite repris à l’identique dans une promesse puis, en sagesse, dans l’acte final de cession.

Cession de fonds et bail commercial. Sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail (ou les droits liés au statut) à l’acquéreur de son fonds de commerce, ou de son entreprise (C. com. art. L 145-16). Il a par exemple été jugé que « toute clause ayant pour effet de faire échec au droit à déspécialisation, au droit de renouvellement et à celui de céder le fonds de commerce est réputée non écrite » (Cass. 3e civ. 28.06.2018 n° 16-17939). On ne saurait, à ce titre, se prévaloir, côté bailleur, d’une clause du bail n’autorisant la cession du fonds qu’à une personne physique, ou d’une clause d’enseigne (Cass. 3e civ. 28.06.2018 n° 16-17939). Depuis la loi Pinel de 2014, les textes ne sanctionnent plus une clause illicite par la nullité. Les textes prévoient que la clause est réputée « non écrite ». Cette modification est importante, car elle empêche désormais un bailleur d’opposer le délai de prescription biennale à un locataire, lorsque celui-ci se prévaut à bon droit de l’illicéité d’une clause.

Formalisme

À peine de nullité, une promesse unilatérale de vente d’une durée de moins de 18 mois doit être soit constatée par acte authentique (chez un notaire), soit par un acte sous seing privé enregistré auprès des services fiscaux sous dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire (C. civ. art. 1589-2).

Une promesse unilatérale de vente est « nulle et de nul effet pour n'avoir pas été soumise à la formalité prévue dans l'article 1589-2 du Code civil » (Cass. 3e civ. 21.12.2017 n° 16-26983).

Droit de préemption

Un fonds de commerce ou artisanal peut être soumis à un droit de préemption commercial (DPC) si les locaux concernés sont situés dans un périmètre « de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité » (PSCAP). Ce périmètre doit avoir été instauré par la commune concernée, et délimité, suivant une délibération motivée de son conseil municipal. Là où des locaux sont inclus dans ce périmètre, toutes les aliénations à titre onéreux de fonds artisanaux ou de fonds de commerce sont soumises au droit de préemption (C. urb. art. L 214-1). À la suite de la loi Pinel du 18 juin 2014 et de deux décrets d’application publiés mi-2015, un dispositif permet désormais aux communes de déléguer le DPC à un EPCI, divers organismes ou aménageurs (avec possibilité de sous-délégation).

Là où une cession envisagée est soumise au droit de préemption commercial, elle est subordonnée à une déclaration préalable. Cette déclaration préalable est indispensable, à peine de risquer la nullité de la cession.

À la suite de la loi Pinel du 18 juin 2014, la déclaration à notifier doit comprendre, outre le prix et les conditions de la cession, l’activité de l’acquéreur pressenti et le nombre de salariés du cédant (ainsi que la nature de leur contrat de travail). Elle doit aussi comporter, le cas échéant, le bail commercial, et préciser le chiffre d’affaires du cédant (cession de bail ou d’un fonds). Si cela n’est pas exigé, il peut être utile d’annexer copie de l’avant-contrat de cession.

La déclaration est à régulariser en temps utile par le cédant à la commune en utilisant un formulaire réglementaire (Cerfa). Elle est à notifier, en quatre exemplaires, par LRAR, ou à déposer en mairie contre récépissé.

Il faut utiliser un formulaire Cerfa n° 13644*02.

En pratique, il faut utiliser un formulaire Cerfa n° 13644*02.

Pour télécharger le formulaire Cerfa :

https://www.formulaires.modernisation.gouv.fr/gf/cerfa_13644_02.do;jsessionid=896B46362D91DD92E9371147A03F8C63

Ce Cerfa intègre les nouvelles informations à communiquer à la suite de la réforme Pinel (rubrique 3). Pensez notamment à bien renseigner la déclaration sur l’activité de « l’acquéreur pressenti ». Si vous êtes mandaté pour la cession, veillez à compléter la rubrique 8 (« observations ») pour vos honoraires (une rubrique spécifique n’a toujours pas été prévue), en précisant leur montant et la partie qui en a la charge. Vous n’avez pas à justifier de votre qualité de mandataire et une rubrique du formulaire permet de préciser votre identité et vos coordonnées. Par simple case à cocher, toute décision pourra vous être notifiée.

Une fois la déclaration notifiée en ordre, la commune dispose ensuite d’un délai de deux mois pour exercer son droit de préemption, ou y renoncer (le silence du maire pendant deux mois vaut renonciation). La commune peut prendre la décision d’acquérir aux prix et conditions indiqués dans la déclaration préalable, ou bien formuler une offre d’acquérir aux prix et conditions fixés par le juge de l’expropriation (qu’elle doit alors saisir dans le délai imparti). Sa décision doit être notifiée au cédant, mais une copie de cette notification doit aussi être adressée au bailleur. Si la commune saisit le juge de l’expropriation, elle doit aussi notifier au bailleur copie de sa lettre de saisine et de son mémoire.

L’acte constatant la cession au profit de la commune doit être dressé dans un délai de trois mois suivant la notification de l’accord sur le prix et les conditions indiqués dans la déclaration préalable ou de la décision judiciaire devenue définitive fixant le prix et les conditions de la cession.

Si la commune préempte, elle doit, dans un délai de deux ans, rétrocéder le fonds à une entreprise immatriculée au RCS ou au Répertoire des métiers, en vue d’une exploitation destinée « à préserver la diversité et à promouvoir le développement de l’activité commerciale et artisanale » dans le périmètre concerné. Ce délai peut être désormais porté à trois ans, en cas de mise en location-gérance du fonds de commerce ou artisanal. La commune peut en effet mettre le fonds en location-gérance, sans qu’a priori le propriétaire des locaux ne puisse s’y opposer (C. urb. art. L 214-2).

Durant le délai de deux ans dont dispose la commune pour rétrocéder le fonds concerné (délai porté à trois ans en cas de mise en location-gérance), le bail du local ou de l’immeuble concerné reste soumis au statut des baux commerciaux. Un bailleur ne peut ainsi invoquer le défaut d’exploitation du fonds préempté pour tenter de mettre fin au bail. Il n’en reste pas moins que, jusqu’à la rétrocession, la commune est placée dans la même situation juridique et matérielle que tout propriétaire d’un fonds exerçant une activité. En tant que locataire, elle doit ainsi assumer, vis-à-vis du propriétaire du local, toutes les obligations découlant du bail commercial et, notamment, le paiement des loyers.

La rétrocession d’un bail commercial est subordonnée, à peine de nullité, à l’accord préalable du bailleur. Si le bailleur entend s’opposer au projet de rétrocession, il doit saisir en référé le président du TGI pour faire « valider » son opposition. À défaut d’avoir notifié à la commune, sous deux mois suivant la réception du projet d’acte, la saisine motivée de la juridiction, le bailleur est réputé avoir donné son accord à la rétrocession.

Modèle

Le modèle de promesse unilatérale que nous proposons est à adapter au cas par cas.

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