Mandat de cession de fonds de commerce avec exclusivité
Régulariser un mandat de recherche d’acquéreur d’un fonds de commerce, avec l’exclusivité...
Au titre de la réglementation Hoguet
La loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, s’applique aux personnes physiques ou morales qui, d'une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d'autrui et relatives, notamment, à « l’achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce » (loi Hoguet, art. 1 2°).
Ce texte « s'applique aux personnes se livrant ou prêtant leur concours, de manière habituelle, à une opération qu'il prévoit et chargées d'un mandat consistant en la recherche de clients et la négociation, ou en l'une de ces missions seulement » (Cass. 1e civ. 30.04.2014 n° 12-27606).
Au titre de la réglementation Hoguet, pour cette activité, le mandataire doit impérativement être titulaire de la carte professionnelle « Transactions sur immeubles et fonds de commerce », dite carte T (décret Hoguet n° 72-678 du 20.07.1972). Il faut à cet égard, désormais, disposer d’une carte délivrée par la chambre de commerce et d’industrie (CCI) compétente, ou renouvelée auprès de la CCI.
S’il peut être dispensé de disposer d’une garantie financière à certaines conditions, un agent immobilier se doit d’être couvert par une assurance RCP pour son activité.
Pour le renouvellement de sa carte professionnelle, tout agent immobilier doit respecter la nouvelle réglementation, issue de la loi Alur de 2014 et du décret n° 2015-702 du 19 juin 2015.
La durée de validité d’une carte professionnelle est, en l’état, fixée à trois ans (décret Hoguet, art. 80).
Notons que la réglementation Hoguet s’applique également pour des opérations portant sur l'achat ou la vente de parts sociales non négociables, lorsqu’un actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce (loi Hoguet, art. 1 5°).
Les sociétés commerciales par la forme qui ont un objet civil n'étant pas titulaires d'un fonds de commerce, il a été jugé que la cession de parts sociales non négociables d'une société d'expertise comptable n'entrait pas dans les prévisions de l'article 1er, 2° et 5°, de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 (Cass. com. 27.06.2018 n° 16-23848).
Sans évoquer ici les règles applicables pour un mandat conclu hors établissement, il a par ailleurs été jugé qu’en confiant à un agent immobilier un mandat de vendre le fonds de commerce qu'elle exploite, une personne physique ne peut être considérée comme agissant en qualité de non-professionnel ou de consommateur, au sens du code de la consommation (Cass. 1e civ. 05.03.2015 n° 14-13062).
Contenu d’un mandat : généralites
Un agent immobilier doit veiller à ce que son mandat comporte bien les mentions obligatoires, requises au titre de la réglementation Hoguet, tel le numéro de sa carte professionnelle.
Durée. La durée de tout mandat doit être limitée dans le temps. Un mandat peut néanmoins comprendre une clause de reconduction tacite avec un nombre limité de reconductions et/ou un terme.
Un formalisme pointilleux est à respecter lorsqu’un agent immobilier régularise avec un client un mandat comprenant une clause de reconduction tacite et/ou une clause pénale (indemnité forfaitaire) à son profit.
Rémunération. Dans tout mandat, l’agent immobilier doit préciser avec soin les modalités de sa rémunération, sous la forme d’honoraires, en indiquant la partie qui en aura la charge (vendeur et/ou acquéreur). Les honoraires peuvent être librement fixés par un agent immobilier, soit au pourcentage, soit de manière forfaitaire, en respectant le barème des tarifs affichés dans les locaux. Un agent immobilier peut prévoir un partage de ses honoraires entre son client et le futur acquéreur. Si les honoraires sont mis à la charge d’un vendeur, il peut être prudent de ne pas ensuite les « basculer » à la charge de l’acquéreur.
Lorsque le mandant agit dans le cadre de ses activités professionnelles, tout ou partie des sommes d'argent qui sont à sa charge peuvent être exigés avant que la cession n'ait été effectivement conclue et constatée. Une clause spécifique est à prévoir dans un mandat, ayant pour objet les frais exposés par le mandataire et les honoraires auxquels il peut prétendre pour ses diligences préalables à la conclusion de l'opération. La clause doit décrire les modalités de calcul et de paiement des sommes dues au mandataire. Cette clause doit être mentionnée sur le mandat en caractères très apparents (décret Hoguet de 1972, art. 78-1).
Si un mandat prévoit une rémunération forfaitaire, celle-ci peut être modifiée lorsque le prix de cession négocié avec un acquéreur est différent du prix figurant dans le mandat (décret Hoguet, art. 75).
À la suite de la loi Alur du 24 mars 2014, il convient de ne plus utiliser le terme « commission » dans les mandats. La loi a substitué en effet à ce terme, dans la loi Hoguet, le vocable « honoraires ». Un décret n° 2016-1392 du 17 octobre 2016 (JO du 19.10.2016) est venu à cet égard modifier le décret Hoguet pour « toiletter » divers textes qui faisaient encore jusqu’ici référence à une « commission ». Tel à l’article 73 du décret Hoguet pour les mandats en transaction, ce terme a été remplacé par celui d’honoraires. Un agent immobilier doit donc veiller à bien utiliser le terme d’honoraires dans ses mandats, pour sa rémunération.
Côté agent immobilier, veillez à ce que le montant de vos honoraires, outre le « débiteur » (acquéreur et/ou vendeur), tels que prévus en ordre dans un mandat, soient bien repris (à l’identique) dans les actes de vente (avant-contrat, acte réitératif). Au titre de la réglementation Hoguet, il a été jugé que le « montant de la rémunération ou de la commission de l’agent immobilier, ainsi que l’indication de la ou les parties qui en ont la charge, doivent être portés impérativement dans l’engagement des parties » (Cass. 1e civ. 17.01.2018 n° 14-14304 et Cass. 3e civ. 27.05.1997 n° 95-13.608).
Lorsqu’un agent immobilier est mandaté pour la vente d’un fonds de commerce, ce mandat ne vaut que pour le fonds de commerce et non l’immeuble dans lequel le fonds est exploité (Cass. 1e civ 08.03.2012 n° 11-10652).
Ce à quoi il faut penser. Tout mandat de recherche d’acquéreur d’un fonds de commerce doit décrire avec précision les locaux concernés, le contenu du fonds de commerce, et l’étendue de la mission de l’agent immobilier. À défaut de clause expresse en ce sens, le mandat ne lui permet pas de signer un acte de cession en lieu et place de son client.
Un mandat prendra utilement en compte les informations et documents exigés par la réglementation pour pouvoir céder un fonds de commerce
Une mention particulière est requise dans un mandat pour le cas où un agent immobilier exerce son activité sans détention de fonds.
Sous conditions, le « collaborateur » d’un agent immobilier (négociateur salarié ou indépendant) peut lui-même régulariser des mandats avec des clients. Cela suppose qu’il dispose d’une attestation d’habilitation en ordre lui conférant cette mission. Des mentions particulières sont alors à prévoir dans ses mandats. Un mandat régularisé par un mandataire indépendant habilité doit aussi mentionner son statut d’agent commercial.
Rubrique « délégation ». Un agent immobilier ne peut « déléguer » un mandat ou une partie de sa mission à un confrère, si son mandant ne l’y a pas autorisé. Comme tout mandat, le mandat de cession d’un fonds de commerce est en effet un contrat intuitu personae, c’est-à-dire conclu en considération de la personne même du mandataire. La possibilité de déléguer doit donc être expressément prévue dans le mandat signé avec un client, par une clause compréhensible et rédigée de manière très apparente. Il n’est toutefois pas imposé de préciser au mandant, d’emblée, l’identité du confrère.
Rubrique « transparence ». À la suite de la loi Alur, dans les conditions fixées par l’article 4-1 de la loi Hoguet et un décret n° 2015-724 du 24 juin 2015, un agent immobilier est tenu à une obligation particulière d’information s’il propose à son client les services d’une entreprise, d’un établissement bancaire ou d’une société financière. Il doit alors informer son client de ses « éventuels liens directs de nature capitalistique ou des liens de nature juridique », ou ceux d’un collaborateur, avec ce « prestataire ». Une rubrique peut être utilement insérée dans un mandat, à ce sujet.
Mandat avec clause d’exclusivité : spécificités
Exclusivité = clause expresse et apparente. Un mandat peut comporter une clause dite d’exclusivité. La clause d’exclusivité est celle par laquelle le mandant confie à l’agent immobilier le soin exclusif de rechercher un acquéreur et de négocier la cession. Le mandant s’interdit par là même à céder le fonds par lui-même ou par le biais d’un autre intermédiaire. On parle alors de mandat exclusif. Si le mandant conserve la possibilité de céder seul le fonds de commerce, on parle de mandat « semi-exclusif ».
Une clause d’exclusivité est licite et expressément admise par la réglementation Hoguet, sous conditions.
Une clause d'exclusivité « ne peut recevoir application que si elle résulte d'une stipulation expresse d'un mandat dont un exemplaire a été remis au mandant. Cette clause, mentionnée en caractères très apparents, ne peut prévoir le paiement d'une somme supérieure au montant des honoraires stipulés dans le mandat pour l'opération à réaliser » (décret Hoguet, art. 78).
Lorsqu'un mandant agit dans le cadre de ses activités professionnelles, il est sage de mentionner une clause d’exclusivité en caractères très apparents dans un mandat. Un agent immobilier peut à cet égard formaliser les rubriques/paragraphes concernés de ses mandats par un jeu de caractères (informatique) appropriés : texte en majuscule et/ou souligné, police d’une taille supérieure au reste du mandat et/ou en caractères gras.
La réglementation n’impose pas une mention manuscrite du mandant (client) à ce sujet. Il n’est notamment pas exigé, in fine, à côté de sa signature, une mention de sa main du type « bon pour mandat exclusif ». Il n’en reste pas moins que pareille mention peut être utile « par précaution », étant observé que le fait de faire parapher les diverses pages du mandat par le client peut être suffisant. Il peut être sage de bien intituler le mandat, d’emblée, sous la forme : « MANDAT EXCLUSIF » ou « MANDAT SEMI-EXCLUSIF ». Des intitulés « commerciaux » avec les seules mentions du type « Mandat Privilège, Réussite, etc. » peuvent prêter à discussion. En tout état de cause, il est prudent que le terme « exclusivité » apparaisse de manière explicite dans le mandat, tel sous la forme d’un « intitulé de rubrique », et ce de manière très apparente (utiliser une police de caractères appropriée – caractères « gras »).
Lorsqu’un mandat est assorti d’une clause d’exclusivité, la réglementation Hoguet permet en principe au client de l’agent immobilier, passé un délai de trois mois à partir de la signature du mandat, de dénoncer (résilier) celui-ci sans frais, et ce à tout moment, par une LRAR notifiée au moins 15 jours à l’avance (décret Hoguet, art. 78).
La Cour de cassation a jugé qu’un mandat assorti d’une clause d’exclusivité, en l’espèce signé avant la loi Alur, devait « rappeler la faculté (...) de le dénoncer à tout moment, dans les conditions de forme et de délai (...) prescrites, et en faire mention, comme de la clause dont cette faculté de résiliation procède, en caractères très apparents » (Cass. 1e civ. 03.11.2016 n° 15-16.826). Notons que toute clause « qui restreint l’exercice de la faculté de résiliation à l’échéance du terme de chaque période trimestrielle de reconduction tacite, contrevient aux exigences impératives » de l’art. 78 du décret Hoguet, en ce qu’il prévoit que « la dénonciation peut intervenir à tout moment » (arrêt précité).
Notons que ces règles ne s'appliquent pas lorsqu’un mandat est donné en vue de :
1° La vente d'immeuble par lots ;
2° La souscription ou la première cession d'actions ou de parts de société immobilière donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ;
3° La location, par fractions, de tout ou partie des locaux à usage commercial dépendant d'un même ensemble commercial.
Dans ces trois cas, le mandat doit néanmoins préciser les cas et conditions dans lesquels il peut être dénoncé avant sa complète exécution lorsque l'opération porte en totalité sur un immeuble déjà achevé.
Clause pénale. Au titre de la réglementation Hoguet, tel en cas de violation d’une clause d’exclusivité, un agent immobilier peut insérer une clause pénale dans un mandat, à la charge d’un client, sous réserve de ne pas prévoir une somme supérieure au montant de ses honoraires. Sous conditions, un agent immobilier peut ainsi prévoir dans un mandat, par le jeu d’une clause pénale, que son client lui sera redevable d’une « indemnité » en cas de violation d’une clause d’exclusivité.
Depuis le 1er juillet 2015, la clause d’un mandat « ne peut prévoir le paiement d’une somme supérieure au montant des honoraires stipulés (...) pour l’opération à réaliser ». Mais un agent immobilier peut ainsi prévoir une indemnité d’un montant égal aux honoraires.
Pour qu’elle puisse être valablement opposée au mandant, toute clause pénale d’un mandat doit être rédigée en respectant le formalisme imposé par la réglementation Hoguet.
La clause « ne peut recevoir application » que si elle résulte d’une « stipulation expresse » d’un mandat, dont un exemplaire a (bien) été remis au client et si elle est « mentionnée en caractères très apparents » (décret du 20.07.1972 art. 78 al 1).
La Cour de cassation contrôle avec grande rigueur le formalisme requis pour des clauses pénales (Cass. 1e civ. 17.01.2018 n° 16-26099 et 05.03.2015 n° 14-13062). Notons que, faute de caractères très apparents, il est jugé que « le défaut de tels caractères entraîne, non la nullité du mandat, mais celle de la clause ». Reste qu’il n’est plus alors possible, côté agent immobilier, de se prévaloir de la clause pénale.
Tout mandat comportant une clause pénale ouvre en principe de plein droit au mandant la faculté de le dénoncer, passé un délai de trois mois (par LRAR, avec un préavis de 15 jours). Cette faculté doit également figurer dans le mandat par une clause portée en « caractères très apparents ».
Il convient de formaliser des rubriques et paragraphes de manière très explicite dans vos mandats, avec police de caractère appropriée (taille, couleur, ...).
Mandat exclusif = « double original ». Il se déduit de l’article 78 du décret « Hoguet » qu’un mandat exclusif doit être établi en double exemplaire. Cette formalité dite du « double » est en principe exigée pour la validité même du mandat.
Mandat exclusif = remise immédiate. La Cour de cassation a jugé que la « remise immédiate d’un des exemplaires du mandat comportant une clause d’exclusivité est exigée pour sa validité même » (Cass. 1e civ. 25.02.2010 n° 08-14787). En cas de litige, un agent immobilier doit à ce titre être en mesure, sur le principe, de pouvoir prouver qu’il a bien remis immédiatement à son client l’exemplaire de son mandat. À cet effet, il peut être prudent d’insérer dans un mandat une clause (ou une mention manuscrite de la main du client) du type : « Le mandant reconnaît avoir pris connaissance des conditions particulières figurant au recto des présentes et des conditions générales ci-dessus et avoir reçu un exemplaire du contrat. Fait en double exemplaire, dans les locaux du mandataire ». La prudence maximale inviterait à faire régulariser par le mandant un récépissé par lequel, de sa main, il reconnaît avoir bien reçu son exemplaire dans les locaux. Un agent immobilier sera bien prudent, quand il le peut, de régulariser un mandat directement avec son client, idéalement avec récépissé de remise de son exemplaire.
Mandat exclusif = mission détaillée. Depuis la loi Alur de 2014, en vertu de l’article 6 I de la loi Hoguet, dans tout mandat de vente assorti d’une clause d’exclusivité, tout agent immobilier doit y préciser « les actions » qu’il « s’engage à réaliser » pour exécuter sa prestation, outre les modalités selon lesquelles il rendra « compte » au mandant des « actions effectuées pour son compte » (selon une périodicité à fixer avec l’intéressé). Une rubrique spécifique, détaillée, est à prévoir.
Mandat « reconductible ». Un mandat comportant une clause d’exclusivité peut prévoir une clause de reconduction tacite. Mais, dans ce cas, il convient en principe de prohiber dans un mandat toute clause qui restreindrait, passé un délai de trois mois à partir de sa signature du mandat, le droit reconnu au client de le dénoncer (résilier) celui-ci sans frais, et ce à tout moment, par une LRAR notifiée au moins 15 jours à l’avance. Par exemple, dans un mandat exclusif d’une durée de trois mois, un agent immobilier avait inséré une clause ainsi rédigée : « passé le délai de trois mois, il se poursuivra par tacite reconduction pour une durée de trois mois en trois mois [...] », sauf dénonciation par une partie par LRAR au moins 15 jours « avant l’expiration de l’une des périodes susindiquées ». La Cour de cassation a jugé que pareille clause « qui restreint l’exercice de la faculté de résiliation à l’échéance du terme de chaque période trimestrielle de reconduction tacite contrevient aux exigences impératives » de l’article 78 du décret Hoguet, en ce qu’il prévoit que « la dénonciation peut intervenir à tout moment » (Cass. 1e civ. 03.11.2016 n° 15-23534). En pratique, dans tout mandat concerné, la clause de reconduction visera utilement la faculté légale de résiliation, passé le délai de trois mois.
Clause d’exclusivité de clientèle. Sous réserve de prévoir une durée raisonnable pour son application, un agent immobilier peut inclure une clause dite d’exclusivité de clientèle dans un mandat.
Il a été jugé qu’une clause d’exclusivité de clientèle assortie d’une clause pénale, limitée dans le temps, est licite dans un mandat exclusif (CA Paris 24.11.2017 n° 16/08267 ; CA Bordeaux 24.01.2017 n° 15/06048) . Il en va de même pour un mandat semi-exclusif, car elle « est justifiée par le risque de fraude très important » (Cass. 1e civ. 02.10.2007 n° 06-14238).
La Cour d’appel de Paris a par exemple jugé que pareille clause « n’est nullement abusive en ce que, limitée dans le temps à la durée du mandat et aux douze mois consécutifs suivant son expiration, elle ne crée aucun déséquilibre significatif entre les obligations des parties ». En outre, elle est « justifiée par la nécessité de rémunérer les diligences du mandataire qui, ayant rempli les obligations nées du mandat, ne saurait être frustré de son droit à honoraires par la fraude du mandant traitant directement avec un acquéreur présenté par (le) mandataire, à l’insu de ce dernier et à seule fin d’éluder le paiement des honoraires contractuellement dus » (CA Paris 24.11.2017 n° 16/08267). Pour que la clause puisse être utilement opposée à un client, elle doit être soigneusement rédigée dans sa portée, et figurer en caractères très apparents dans un mandat. En tout état de cause, la présentation du mandat ne doit générer « aucune ambiguïté ni obscurité » sur les obligations du mandant (CA Paris 19.05.2017 n° 16/12218).
Une clause sans limite de temps paraît envisageable pour un mandat confié par un professionnel (Cass. 1e civ. 05.03.2015 n° 14-13062).
Clause « ratifier la cession ». Dans un mandat, un agent immobilier peut être tenté de prévoir une clause, assortie d’une clause pénale, selon laquelle son client s’obligerait à conclure une cession avec un acquéreur présenté par lui « aux prix, charges et conditions du mandat ». Il est difficile d’opposer cette clause à un client si celui-ci ne donne pas suite à une offre. Au titre de la réglementation Hoguet, la Cour de cassation a jugé que l’agent immobilier ne pouvait se prévaloir des dispositions de pareille clause « qui emportait obligation de conclure la vente sauf à payer la somme contractuellement prévue même en l’absence de faute imputable au mandant » (Cass. 3e civ. 12.04.2018 n° 17-14181, Cass. 1e civ. 16.11.2016 n° 15-22010 et 14.12.2016 n° 15-25352). Pour fonder en pareil cas un recours indemnitaire, un agent immobilier doit pouvoir prouver une faute distincte, ou une fraude.