Bail emphytéotique

Formaliser un bail emphytéotique

Location concernée

Un bail emphytéotique est un bail de longue durée portant sur un immeuble, qui obéit à un régime particulier.

Ce bail est régi par les articles L 451-1 et suivants du Code rural et de la pêche maritime.

Le bail emphytéotique confère au preneur/locataire (appelé emphytéote), moyennant une redevance (un loyer), un droit réel, susceptible d'hypothèque. Une hypothèque inscrite sur un bail emphytéotique disparaît à l'expiration de ce bail (Cass. 3e civ. 07.10.2009 n° 08-14962).

L’article L145-3 du Code du Commerce précise que les règles applicables aux baux commerciaux (statut) ne sont pas applicables aux baux emphytéotiques, sauf en ce qui concerne la révision du loyer (dans les limites exposées ci-après). Les règles du Code de commerce s'appliquent aux baux passés par les emphytéotes, sous réserve que la durée du renouvellement consenti à leurs sous-locataires n'ait pas pour effet de prolonger l'occupation des lieux au-delà de la date d'expiration du bail emphytéotique. La durée du bail consenti par un emphytéote ne pouvant excéder celle du bail emphytéotique, le sous-locataire ne peut prétendre à l'expiration de celui-ci à aucun droit au renouvellement et, partant, au paiement d'une indemnité d'éviction (Cass. 3e civ. 09.02.2005 n° 03-17065).

Un bail emphytéotique ne doit pas être confondu avec un bail à construction, prévu et régi par l’article L 251-1 du Code de la construction et de l’habitation.

Formalisme

Un bail emphytéotique peut/doit être consenti pour une durée ferme supérieure à 18 ans, mais qui ne peut dépasser 99 ans. Ce bail ne peut se prolonger par tacite reconduction.

Un bail emphytéotique ne saurait comporter une clause limitant la cession ou la sous-location, sous peine de risquer une requalification (Cass. 3e civ. 29.04.2009 n° 08-10944 et 07.04.2004 n° 02-19870). Il en va de même pour un bail comportant une clause limitant l'usage auquel le bénéficiaire peut affecter les lieux loués (Cass. 3e civ. 13.05.1998 n° 96-13586).

Un bail emphytéotique ne saurait également comporter une clause de résolution de plein droit en cas de non-paiement du loyer, car pareille clause « confère à la jouissance du preneur une précarité incompatible avec la constitution d'un droit réel » (Cass. 3e civ. 14.11.2002 n° 01-13904).

Ce bail doit obligatoirement être l'objet d'une publication au service de la publicité foncière. Il est donc nécessaire qu'il prenne la forme d'un acte authentique (acte dressé par notaire).

L'acte constitutif de l'emphytéose est en principe assujetti à la taxe de publicité foncière au taux de 0,70 % (CGI art. 689).

En vertu de l’article A444-103 du Code de commerce, ce bail peut donner lieu à perception par le notaire d'un émolument proportionnel à la somme retenue pour les besoins de la publicité foncière, selon le barème suivant :

Lorsqu'un immeuble est loué par bail emphytéotique, la taxe foncière est établie au nom de l'emphytéote (CGI art. 1400 II).

Les baux emphytéotiques administratifs font l’objet de règles de passation particulières (Décret n° 2011-2065 30.12.2011).

Clause d’indexation

Dans un bail emphytéotique, un bailleur a tout intérêt de prévoir une clause d’échelle mobile, dite d’indexation, qui va lui permettre ensuite de réviser le loyer, par exemple chaque année, au vu de la variation d’un indice légal.

À cet égard, les indices pouvant être utilisés dans un bail sont :

• l'indice des loyers commerciaux (ILC), pour les locataires commerçants inscrits au RCS ou ceux ayant une activité artisanale enregistrés au répertoire des métiers (RM) ;
• l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), qui concerne les activités libérales et tertiaires, la location de bureaux (pour des activités ni commerciales ni artisanales) ou les entrepôts logistiques ;
• l’indice du coût de la construction (ICC).

Il a été jugé que les dispositions des articles L 145-3 et L 145-33 du Code de commerce ne s'appliquent pas au loyer du bail emphytéotique prévu à l'article L 451-3 du Code rural et de la pêche maritime, au terme duquel le preneur, titulaire d'un droit réel pendant sa durée, ne bénéficie d'aucun droit au renouvellement ni à indemnité d'éviction (Cass. 3e civ. 19.02.2014 n° 12-19270).

La Cour de cassation a également jugé que la valeur locative était étrangère à l'économie du contrat de bail emphytéotique, la contrepartie de la jouissance du preneur étant pour le bailleur, non le payement du loyer, mais l'absence de renouvellement et l'accession sans indemnité en fin de bail de tous travaux et améliorations faits par le preneur. Dès lors, les bailleurs ne peuvent saisir le juge des loyers commerciaux d'une demande de révision du loyer pour le faire correspondre à la valeur locative, fut-ce en invoquant une évolution favorable des facteurs locaux de commercialité (Cass. 3e civ. 08.09.2016 n° 15-21381).

Documents/informations techniques à prévoir

ERNMT/ESRIS. Là où il est requis, un état des risques naturels, miniers et technologiques (ERNMT) en ordre, daté de moins de six mois à la signature du bail, doit être joint au bail avec les documents utiles (C. env. art. L 125-5). Ce document est indispensable, car le locataire peut, à défaut, demander la résiliation du bail, sans préjudice d’autres actions. Il doit être accompagné des extraits des documents officiels permettant de localiser les locaux au regard des risques encourus. En pratique, un formulaire réglementaire est à compléter. Ce formulaire peut être directement téléchargé sur Internet sur le site http://www.georisques.gouv.fr. Ce site permet de disposer, via une simple recherche par le code postal de la commune où sont situés les locaux, d’informations utiles pour régulariser le document. Le formulaire doit être établi à partir des informations mises à disposition par le préfet, qui prennent la forme de documents et d’un dossier pouvant être consultés dans les mairies des communes intéressées, ainsi qu’à la préfecture et dans les sous-préfectures du département. Le formulaire doit à cet égard mentionner les risques dont font état les documents et le dossier, et auxquels l’immeuble faisant l’objet de la location est exposé. Le formulaire doit nécessairement s’accompagner des extraits utiles des documents qui permettent de localiser le bien au regard des risques encourus. Nous conseillons, par précaution, de toujours prévoir d’annexer un état des risques à un bail même si, au vu des pièces, il se révèle qu’il n’est pas « obligatoire » (cocher alors « non » dans toutes les cases du formulaire réglementaire).

Un décret n° 2017-780 du 5 mai 2017 (JO 07.05.2017), relatif au plan de prévention des risques technologiques (PPRT), est venu retoucher le cadre réglementaire de l’ERNMT. À la suite de ce décret, le cas échéant, un ERNMT doit être accompagné « des informations reçues » en application de l’article L 515-16-2 I, alinéa 3 du Code de l’environnement. En clair, à l’intérieur d’un périmètre d’exposition aux risques technologiques défini par un PPRT, celui-ci peut délimiter des zones dites de prescription. Dans ces zones, pour des biens autres que des logements, le préfet doit informer les propriétaires, gestionnaires ou exploitants, du type de risques auxquels leur bien ou activité est soumis, et de la nature des risques. Ce sont ces informations qui sont alors à communiquer avec l’ERNMT, lors d’une (re)location de locaux.

Un arrêté ministériel du 18 décembre 2017, publié le 28 décembre 2017, est venu prévoir un nouveau modèle d'imprimé pour l’établissement de l’ERNMT, à partir du 1er janvier 2018, en le dénommant « État des servitudes “risques” et d’information sur les sols » (Esris). Le nouveau formulaire a intégré une nouvelle rubrique pour préciser (case à cocher) si un terrain est, ou non, situé dans un secteur d’information sur les sols (SIS). Outre le site http://www.georisques.gouv.fr, des sites Internet de préfectures (ou de la DREAL/DRIEE) proposent désormais des informations utiles concernant ces secteurs « SIS ». Le formulaire a aussi intégré une sous-rubrique pour la nouvelle information requise et précitée, en immobilier d’entreprise, au regard d’un plan de prévention des risques technologiques (PPRT).

Radon. Une ordonnance est venue créer, fin 2015, une nouvelle obligation d’information à la charge d’un bailleur, dans « des zones à potentiel radon ». Il a été prévu que le locataire soit informé du risque radon (C. env. art. L 125-5, I). Un décret n° 2018-434 du 4 juin 2018 (JO du 5 juin 2018) est venu préciser, à cet égard, que le territoire national est divisé en trois zones à potentiel radon, définies en fonction des flux d’exhalation du radon des sols. Le décret a indiqué que l’obligation d’information, en location, s’appliquerait (uniquement) dans les « zones à potentiel radon de niveau 3 » (C. env. art. R 125-23, 5°), c’est-à-dire dans des zones à potentiel radon « significatif » (C. santé publ. art. R 1333-29). Le décret a prévu que la liste des communes, réparties entre les trois zones, soit fixée par un arrêté ministériel. Cet arrêté ministériel, daté du 27 juin 2018, a été publié le 30 juin 2018 au JO. Cette nouvelle réglementation est entrée en vigueur le 1er juillet 2018.  

En logique, le formulaire d’état des risques (ERNT/ESRIS), document à fournir à un locataire, devait être retouché (complété), pour y intégrer une rubrique sur le risque radon. Un arrêté ministériel du 13 juillet 2018, tardivement publié au JO le 2 août 2018, est venu modifier le modèle d'état des risques naturels et technologiques, en rajoutant une rubrique tenant à la présence du bien immobilier concerné dans une zone à potentiel radon de niveau 3. Il convient désormais d’utiliser ce nouveau formulaire. Ce formulaire est disponible en préfecture, sous-préfecture, en mairie et téléchargeable à partir du site Internet du ministère chargé de la prévention des risques majeurs (http://www.georisques.gouv.fr/).

En pratique, au vu des textes, l’obligation d’information sur le risque radon, en location, ne s’applique en droit, à notre avis, qu’à compter du premier jour du quatrième mois suivant la publication d’un arrêté préfectoral fixant la liste des documents auxquels un bailleur peut se référer. Une « fiche d’information sur le risque radon », qui doit être téléchargeable sur le site http://www.georisques.gouv.fr, a été prévue, à cet égard. Cette fiche d’information n’avait pas encore été diffusée sur le site http://www.georisques.gouv.fr, à la date de rédaction de cette notice. En attendant les arrêtés préfectoraux, il peut être prudent d’informer des locataires, par le biais d’une clause dans les baux, lorsqu’un bien est situé en zone à potentiel radon de niveau 3 (a minima).

Exemple de clause :

« Risque radon (Code de l’environnement, article L 125-5 ; arrêté ministériel du 27 juin 2018 - NOR : SSAP1817819A)

« Le territoire national est divisé en trois zones à potentiel radon définies en fonction des flux d’exhalation du radon des sols.

Le preneur est informé que le bien vendu (ou les locaux loués) est/sont situé(s) dans une zone à potentiel radon significatif, au sens de la réglementation applicable. »

Ou

« Le preneur est informé que le bien objet des présentes est situé :

En zone 1 (zone à potentiel radon faible) ;

En zone 2 (zone à potentiel radon faible mais sur laquelle des facteurs géologiques particuliers peuvent faciliter le transfert du radon vers les bâtiments) ;

En zone 3 (zone à potentiel radon significatif) ;

(barrer les mentions inutiles). »

Si la « fiche d’information sur le risque radon » est disponible, il est prudent de joindre ce document aux baux, en zone à potentiel radon de niveau 3 (zone 3).

Sinistres. En outre, un bailleur est tenu d’informer par écrit le locataire de tout sinistre ayant donné lieu au versement d’une indemnité (suite à un arrêté de catastrophe naturelle ou technologique) et qu’il a reçu, ou d’un tel sinistre dont il a été informé. À défaut, le locataire peut demander la résiliation du bail ou demander au juge une diminution du montant du loyer (C. env. art. L 125-5). À cet effet, une déclaration prérenseignée des sinistres indemnisés, appelée aussi déclaration de sinistres indemnisés, peut être téléchargée gratuitement sur le site officiel http://www.georisques.gouv.fr. Il est prudent d’annexer ce document à tout bail. Un bailleur doit aussi prendre soin d’informer le futur locataire de tout problème majeur qu’il connaît (ou qu’il est susceptible de connaître).

Amiante. Pour tenir compte de la réglementation « amiante » pour les immeubles concernés, il est également prudent de joindre au bail la « fiche récapitulative » du « dossier technique amiante » (DTA).

La Cour de cassation a jugé qu’ « aucune obligation légale n’impose, lors de la conclusion d’un bail, la remise au locataire d’un “dossier technique amiante” ». Elle a souligné qu’un agent immobilier « ne peut être tenu des obligations relatives au repérage de l’amiante qui incombent au propriétaire » (Cass. 3e civ. 17.05.2018 n° 17-11760).

Il n’en reste pas moins que, lorsqu’il se charge de la mise en location d’un bâtiment ayant fait l’objet d’un permis de construire délivré avant le 01.07.1997, un mandataire se doit de vérifier que son client a (bien) fait le nécessaire pour le DTA (C. santé publ. art. R 1334-18). Puis il convient, à tout le moins, d’insérer une clause, dans un bail, pour informer le locataire de l’existence et des modalités de consultation du DTA. Il est de bonne pratique d’annexer au bail la fiche récapitulative du DTA.

Si un preneur entend réaliser de gros travaux pour exercer son activité, il peut être prudent de conseiller de faire réaliser un diagnostic amiante avant travaux (DAAT/RAT), en l’état sous la norme Afnor NF X46-020 d’août 2017 (applicable depuis le 01.10.2017), en attendant un arrêté à venir, et ce afin d’apprécier les suites à donner.

DPE. La prudence invite également à prévoir d’annexer un diagnostic de performance énergétique - DPE (réalisé suivant les prescriptions exigées en vente, suivant la réglementation en vigueur) à tout bail. Là où le propriétaire dispose déjà d’un DPE réalisé pour les locaux (tel celui qui lui a été remis s’il a acheté récemment les locaux), il peut avoir intérêt à l’annexer au bail.

Modèle

Le modèle de bail emphytéotique que nous proposons doit être adapté, complété et/ou modifié au cas par cas en fonction du bien concerné, de sa situation, de l’activité qui sera exercée par le locataire, des conditions négociées par les parties, etc.